默會知識轉讓與專利

蔡 曉 東

(天津商業大學 法學院，天津 300134)

技術轉讓指轉讓者向受讓人轉讓裝備、技術訣竅或者技能，受讓人可以利用他人的成熟技術節省研發時間和資源，實現技術跨越式發展，而默會知識體現了工程師實施和使用技術的技能、洞察力、直覺和經驗[1]。轉讓者通過轉讓技術設備獲利，但是，一般不愿意轉讓默會知識。另外，默會知識轉讓需要額外的成本，需要轉讓人和受讓人之間的密切配合，所以，默會知識具有“粘性”或者難以轉讓。技術轉讓的成功標志是，受讓人能夠有效地使用受讓技術，而受讓人有效使用受讓技術的前提是，受讓人獲取了足夠的默會知識(例如：技能和技術訣竅)，無須外界幫助，就能掌握、操作和修理受讓的技術設備，簡言之，任何技術轉讓不能忽視默會知識。專利法的目的是促進技術知識轉讓，一般不要求披露默會知識，而披露默會知識，專利法則有助于默會知識轉讓，進而有助于技術轉讓。專利法可以要求專利申請人披露默會知識，專利受讓人也可以積累技術實踐經驗。

一、技術轉讓、默會知識和專利技術披露

(一)技術轉讓

寬泛地說，技術轉讓指轉讓者向受讓人轉讓設備、技能、技術訣竅或者資源的過程。其中，設備指工具、機器、建筑物或者其他被轉讓的物品；技能則包括與使用和操作設備相關的專業知識；技術訣竅指技術操作和商業配方、信息。技術轉讓分為縱向技術轉讓——技術優勢方向劣勢方轉讓技術和橫向技術轉讓——組織內部的技術轉讓兩種(1)縱向技術轉讓指技術從研發階段到商業化的轉讓，橫向技術轉讓指技術從一個區域向另外一個區域的轉讓。技術轉讓活動主要包括：產品銷售、外觀設計銷售使用許可、研發合作、科技人才交流、技術人員教育、培訓和知識展示、知識宣傳。，本文探討的問題主要與縱向技術轉讓有關。技術轉讓方式多樣，人們一般重視技術設備的轉讓，卻忽視了技能和技術經驗的轉讓。技術轉讓參與者包括私營企業、政府機構和跨國機構，國際技術轉讓主要由跨國公司完成，包括轉讓技術設計方案、配方、管理技術、客戶名單及相關的技術信息，技術設備、技能和技術訣竅。技術轉讓的形式包括貿易、投資和合同，例如：技術轉讓合同包括專利使用許可協議、技術輔助協議和知識協議形式。其中，專利使用許可協議包括專利使用許可或者方法專利使用許可；技術輔助協議涉及科學和工程技術援助、培訓和管理輔助；知識協議則包括默會知識交易。

(二)默會知識轉讓

知識轉讓一般轉讓技術訣竅和技術信息，知識轉讓是一個過程，而不只是一個行為，知識轉讓的關鍵階段有兩個：知識轉讓準備和實施(受讓人接受和使用知識)。知識獲取并不意味著知識的實施，為了成功轉讓知識，受讓人需要實施、吸收和使用被轉讓的知識。知識轉讓分為默會知識轉讓和顯性知識轉讓兩種[2]，顯性知識一般指培訓手冊、現有技術、圖紙、分析結果或者科學論文上的產品技術訣竅及技術信息；與顯性知識相反，默會知識(2)默會知識分為三類：有意識的默會知識；習慣性的默會知識和集體性的默會知識。個體的默會知識要么是有意識的默會知識，要么是習慣性的默會知識；習慣性的默會知識是“自行發生的”的，往往是理所當然的；有意識的默會知識可以成文，集體性的默會知識則具有公共性或者社會性。則是不成文的或者非語言傳播的技術訣竅和技能[3]，默會知識不在技術手冊和科技論文上，而是體現在一個人的經驗和生活上，默會知識來自一個人的經驗或者習得性的習慣，需要長期的積累，它包括洞察力、直覺和隱含的假設。例如：船舶駕駛員的默會知識結構包括：當地海浪、河口、風向特征，暗礁，交通條件；好的銷售技巧則包括直覺。默會知識很難像顯性知識那樣通過語言傳達，技術轉讓者可以通過比喻或者形象講解默會知識，結果是，默會知識大多是通過人與人之間的互動和經驗描述轉讓的，專利法可以規定轉讓專利技術時，一并披露相關的技術經驗和技巧。

(三)專利文件與默會知識轉讓

專利技術可以通過專利文件向他人披露，也可以通過交易轉讓給他人，專利法的目的是通過技術知識披露促進創新。例如：權利要求書(3)《中華人民共和國專利法》第26條第4款；《中華人民共和國專利法實施細則》第21條第2款；《中華人民共和國知識產權局專利審查指南》第二部分第二章3.1.2。、專利說明書(4)《中華人民共和國專利法實施細則》第18條。和專利附圖(5)《中華人民共和國專利法實施細則》第18條第4款、第5款。就是向公眾披露了專利技術知識，專利說明書必須清晰和準確，如有必要，權利人要提交專利技術原理圖。通過專利技術披露，專利法讓公眾獲取、學習技術知識，鼓勵新發明，給公共領域增添創新思想。專利申請書完整地記載了發明技術方案，專利技術信息披露能夠減少重復性研發。專利保護期間，他人未經允許不得實施和使用專利發明，但是，他人可以改進某個專利發明，或者專利期滿后，使用、實施該專利發明。專利申請之前，專利法允許發明人進行相關的發明試驗，下面探討專利法的技術知識轉讓機制。

1.普通技術人員。專利法要求發明人公開專利，“公眾”可以利用專利申請書實施或者使用發明技術。專利法的“公眾”具有相關技術領域一般技能——普通技術人員，普通技術人員是一個虛擬的人，考量普通技術人員的因素包括：發明人和技術人員的教育水平，技術問題，解決技術問題的現有技術方案，創新速度，發明的質量。

2.專利技術披露。首先，發明人必須清晰地和準確地記載發明技術方案，專利說明書是實施和使用發明的最佳技術方案，專利說明書確保發明為發明人所創造，專利說明書有助于發明專利的使用和實施，促進相關技術的進步。不過，專利說明書的使用者和實施者應具有相關的技術和技能，而不是一般公眾。其次，專利實施要求發明人清晰地記載發明技術方案，使得相關的技術人員無須過度試驗，就能實施和使用發明。所謂過度試驗包括多種因素，例如：實施發明的費用，發明實施實例，發明的性質，相關領域的技術發展狀況。專利實施要求能夠幫助他人實施發明，而不是讓他人能夠輕松地實施之；專利實施不要求發明人提供發明實施實例，只需發明人披露發明技術方案。專利實施體現了鼓勵技術披露的公共政策。另外，專利權利要求范圍如果過寬，或者沒有向公眾披露必要的技術信息，專利就可能無效。專利法的第三個披露要求是最佳技術實施方案，發明人必須向公眾披露最佳技術實施方案，最佳技術實施方案不同于專利實施：后者要求專利文件的技術披露，使得普通技術人員無須過度試驗，就能實施之；而前者則要求發明人披露發明實施實例，提供最佳的技術實施方案，而不能對技術方案有所保留。

3.發明試驗性使用例外[4][5]。一般來說，如果發明被公開使用或者公開銷售，專利法就禁止發明人申請專利，但是，發明人的實驗性使用(6)試驗性使用考慮的因素包括：公開試驗的必要性；發明人控制試驗性使用的程度；發明的性質；試驗時間的長短；是否支付對價；是否有保密義務；試驗記錄是否保留；試驗者；發明在試驗使用期間被商業性開發的程度；試驗是否具有系統性；發明人是否控制試驗過程；與潛在客戶接觸的性質；使用是否進行合理性評估。不算公開使用。試驗性使用是為了完善發明技術，或者確定發明是否達到了預期目的，一旦發明能夠付諸實施，或者達到了發明人的預期目的，試驗性使用例外就結束了。試驗性使用一般發生在專利申請之前，發明人可以利用試驗性使用積累相關的技術經驗。當然，試驗性使用不是專利申請的前提條件，專利申請的前提是發明的可實施性，發明的可實施性既可能是事實上的可實施性，又可能是推定的可實施性，這樣，各專利技術方案披露的程度就有所不相同。

4.專利轉讓。除了專利文件，發明人還可以通過銷售或者使用許可轉讓發明，專利使用許可是權利人授權他人使用專利的法律協議，專利轉讓不同于專利使用許可之處是，專利轉讓涉及專利所有權的銷售或者轉移，專利轉讓只能通過書面形式進行。專利轉讓有助于技術知識轉讓，不過，專利法沒有規定默會知識轉讓。

二、默會知識與技術實施

專利法瞄準的是專利技術轉讓，而沒有考慮到默會知識轉讓，成功的技術轉讓卻離不開默會知識，但是，默會知識轉讓難度較大。

(一)技術轉讓與默會知識[6]

正如前文所述，技術轉讓不僅指技術設備轉讓，而且包括專業技能和產品訣竅的轉讓，貿易、投資和合同都是技術設備轉讓的路徑，有時，這些轉讓路徑也可轉讓技能和產品訣竅，不過，往往不能轉讓默會知識。即使技能和產品訣竅能隨著技術設備一起轉讓，受讓人也可能難以完全吸收之，而默會知識往往是實施和使用被轉讓技術的前提，默會知識還可以極大提高被轉讓技術的使用價值。受讓人不僅僅需要受讓默會知識，還要能消化之，這就是所謂的“技術能力建設”。“技術能力建設”指默會知識、技術人才、產品訣竅和技能的培養，從長遠角度看，受讓人得學會利用已有的技能和知識實施和使用被轉讓技術，技術能力建設有助于受讓人創造和使用先進技術，擺脫對轉讓人的依賴。

(二)默會知識轉讓的難處

技術轉讓鏈條一般涉及多個主體，諸主體之間的知識和文化背景各不相同，這增添了默會知識轉讓的難度或者使之具有“粘性”[7]，不過，地域相近有助于知識轉讓的效率，因為，地域相近主體之間的溝通和利益更為相近，默會知識轉讓難度加大的原因還有：(1)轉讓人與受讓人之間不熟悉；(2)轉讓人不能與受讓人分享默會知識；(3)同行之間競爭的威脅。

1.轉讓主體之間不熟悉[7]。轉讓主體之間的語言和文化障礙增添了默會知識轉讓難度，因為，默會知識是經驗的積累，因時間、地點和使用而不同，不過，專業領域相近或者技術語言相同則有利于消除默會知識轉讓的障礙。國際性默會知識轉讓會因轉讓主體之間距離遙遠，文化差異而變得復雜，轉讓主體使用不同的技術語言，存在溝通障礙。不過，溝通障礙卻因技術領域相近或者交流而減少，轉讓主體之間也能通過頻繁的交流，共同經驗的積累而彼此熟悉，盡管存在文化差異，技術轉讓主體之間可以開發相近的溝通代碼或者技術語言，以便受讓方更好地理解轉讓者的意圖。

2.技術經驗分享[1]。默會知識轉讓常常離不開技術人員之間的技術經驗分享，個人技能和經驗要么以語言形式表達，要么體現為實踐活動，不過，技術經驗難以通過語言傳達，如果轉讓人能夠描述他的技能和經驗，默會知識轉讓的“粘性”就會降低。有些默會知識可以通過語言描述，或者轉化成顯性知識(例如：實踐活動或者會議、技術手冊和技術培訓)，轉讓人也可以通過“比喻、類比、講述或者形象”描述默會知識[8]。事實上，顯性——默會知識混合、顯性——默會知識互動有利于默會知識轉讓。另外，通過在職培訓，轉讓人可直接指導受讓人進行相關的技術活動，并與之分析技術經驗。

3.同行之間的競爭。因擔心同行之間的市場競爭，轉讓人不愿意與受讓人分享默會知識，不愿意披露相關的技術文件、客戶、計劃和策略，因為默會知識具有競爭優勢，一旦泄露，就很難保護了，畢竟，不可能從受讓人大腦消除之。現代技術設備高度專業化，研發需要大量的投入，相關的默會知識一旦泄露，就會對轉讓人造成重大損失。例如：美國汽車制造商向中國銷售新能源汽車，卻不愿意轉讓汽車新能源技術，美國公司更愿意轉讓產品而不是知識，換句話說，美國公司不愿意教他們的中國競爭對手如何研發節能、清潔能源汽車。如果轉讓人信任受讓人或者不擔心市場競爭，就更愿意轉讓默會知識。

(三)專利法的技術知識轉讓

技術轉讓中存在默會知識轉讓障礙，盡管專利法有助于發明技術轉讓，卻沒有規定默會知識轉讓。

1.溝通障礙。專利法規定專利文件向公眾披露專利技術，專利文件的閱讀者假定為普通技術人員，卻沒有充分披露技術知識的要求，也沒有考慮到默會知識轉讓路徑。閱讀專利文件一般需要普通技術人員添補相關技術知識背景，但是，專利文件的閱讀者不僅僅是普通技術人員。專利文件是供普通技術人員閱讀的，而不是那些彼此更為熟悉的同事或者技術協作者閱讀的，專利法虛擬的普通技術人員技術語言相同，處于知識共同體，技術背景相同并不意味著默會知識轉讓就順暢。默會知識轉讓需要轉讓主體之間更為熟悉。除了技術背景共享，默會知識還缺少不了技術經驗和技能共享，技術經驗共享不僅能開發共同的技術語言，而且能積累相同的技術實踐和慣例，一旦轉讓主體彼此更為熟悉，轉讓人不僅能向受讓人描述專利技術的所知，而且能描述所見和所感，受讓人必須知道專利技術的使用細節，這樣專利才真正為受讓人所有。

2.專利文件技術知識披露不當。專利法規定專利文件披露專利技術，專利說明書指導他人如何實施發明，但是，專利文件一般沒有向公眾披露相關的技術經驗；專利法要求披露技術最佳實施方案，不過，有些所謂的最佳技術實施方案是過時的，或者不全面、不完整；專利文件記載了一些默會知識，不過，不是最重要的默會知識；專利法沒有默會知識披露激勵機制；專利申請人須向專利機關提交專利說明書，說明書指導專利審查者和公眾如何實施發明技術方案，現在，發明人可能只提供專利附圖，專利附圖雖能夠描述那些無法言說的默會知識，但是，有些附圖只是發明原理圖，發明原理圖過于抽象，需要相關的技術背景知識才能理解，發明原理圖效果顯然不如發明實物模型。

3.發明實驗性使用受限。發明人提交專利文件之前，發明人進行發明實驗，不用擔心因專利期限屆滿，而急于提交專利文件，實驗性使用是積累默會知識的關鍵。現在，許多專利在核準之前，幾乎沒有實驗過，的確，科學家和工程師們為了申請專利常常避開發明實驗，專利法不要求發明人進行實驗性使用。

4.專利轉讓主體之間不熟悉。陌生人之間可以轉讓專利，除了專利使用許可費的支付，多數專利轉讓是一次性的，這些都不利于技術語言共性的培養，也不利于轉讓雙方信任關系的建立，而默會知識轉讓有賴于轉讓主體之間的熟悉。

三、專利法轉讓默會知識的可行性

首先，通過建立專利發明、專利文件和發明人協作網絡，專利法可以降低默會知識轉讓的難度；其次，專利文件可以記載相關的技術經驗和慣例，擴大實驗性使用；再次，專利法可以規定專利轉讓主體之間的互動。

(一)建立專利協作網絡

技術經驗和技術語言共享有利于默會知識轉讓，專利法可以規定專利互動數據庫，發明人、技術專家數據庫或者合作研發，以促進轉讓主體之間的信任，消除溝通障礙，鼓勵默會知識轉讓。

1.建立專利文獻檢索數據庫。雖說專利文件是公開的，給工程師提供了相關的技術信息，但是，工程師們常常找不到最合適的專利技術。專利數據庫對專利進行了分類，工程師可以在專利局數據庫查找相關專利。例如：世界可持續發展工商理事會的生態專利數據庫開發了清潔能源聯合指導數據庫，目前，清潔能源聯合指導數據庫專利數量有限，雖然只有一百多個專利，但是，類似的專利技術集中起來有利于工程師們查找清潔能源技術專利，有利于與專利相關的默會知識傳播。

2.建立專利互動數據庫。工程師通過互動數據庫中的專利文件進行互動，積累相關的技術經驗，分享默會知識。專利互動數據庫存有類似的專利，方便工程師查找解決特定技術問題的專利，也可以指導其他工程師查找。工程師們可以分享互動數據庫中的專利知識，甚至評估、質疑，或者解釋數據庫中的專利，因此，互動數據庫不僅是工程師查找專利的有效手段，而且是工程師進行技術交流的途徑。

3.專利局或者私人公司可以收集和保存專利申請發明人的名單——發明人數據庫，發明人數據庫有利于消除轉讓人之間的溝通障礙，從而有利于技術轉讓。專利文件一般是供普通技術人員閱讀的，要完全掌握某個專利技術，普通技術人員還需要了解專利文件沒有披露的技術信息，而受讓人可以利用發明人數據庫，直接向專家或者發明人學習與專利相關的默會知識。非普通技術人員也可以利用發明人數據庫獲取專利文件未披露的技術信息，例如：清潔能源組織——可再生能源和能源效率合作伙伴編錄了清潔能源技術專家名單。專利法還可以鼓勵發明人之間的合作研發，例如：再生能源數據庫的公司大多都致力于再生能源技術國際合作，再生能源數據庫就鼓勵發明人之間合作，鼓勵默會知識轉讓，有助于轉讓人之間相互了解。

(二)鼓勵發明實驗性使用

默會知識轉讓的一個有效途徑是實踐經驗，通過實驗性使用，發明人可以預知發明實施中的問題，專利文件可以記載解決這些問題的技術方案，專利申請之前的實驗性使用有助于默會知識轉讓，如果專利法規定了實驗性使用，發明人就得研發與實驗相關的默會知識，轉讓人就能通過專利文件向受讓人描述默會知識，從長遠來看，也能提高受讓人使用技術設備的能力。

(三)專利文件記載技術經驗

專利文件記載了發明專利的技術信息，如果要轉讓默會知識，專利文件就得記載技術經驗，專利文件披露默會知識可以降低競爭壓力，提高轉讓專利的使用效果。盡管默會知識轉讓不易，但是，也不是不可能的，專利說明書可以使用比喻和類比方法記載默會知識，專利文件可以作為發明使用手冊和指南，專利文件也可以記載發明人的最新技術方案，技術培訓和技術手冊都可以轉讓默會知識。

(四)增進轉讓主體之間的互動

隨著競爭的加劇，轉讓人更不愿意轉讓默會知識，而專利法規定專利轉讓不需披露任何默會知識，至少在某些競爭性行業，專利法沒有促進默會知識轉讓。專利法規定了專利轉讓，專利轉讓關系應該瞄準轉讓主體之間的信任和互動，因為默會知識轉讓有賴于轉讓主體之間的信任，專利法的一次性轉讓不利于轉讓主體之間建立信任關系。如果默會知識轉讓作為專利轉讓的前置條件，轉讓主體之間的互動和信任就可能得到強化[9][10]。