技術類知識產權交易違約風險防范研究

楊利華， 朱澤楷

(中國政法大學 民商經濟法學院， 北京 100088)

隨著全面深化改革穩步推進，科技成果轉移轉化加速落實，我國技術市場邁進了高速發展的新階段，技術類知識產權交易總量實現了新的增長。但與此同時，技術類知識產權交易過程中存在的風險和問題也隨之暴露，尤其是涉及技術類知識產權糾紛的案件數量逐年增加，而這一變化在一定程度上反映出普遍存在于技術類知識產權交易中的交易風險，其中最典型的就是技術類知識產權交易中普遍存在的違約行為。這一類型的法律風險通常發生在技術類知識產權交易雙方就該項技術交易所達成的技術合同的履行過程中。根據中國裁判文書網檢索結果顯示，自2016年起，涉及技術合同糾紛的案件數量較往年呈現井噴式增長趨勢。

在這些案件中，出現最多的關鍵詞是“合同違約”，反映出違約是目前存在于技術類知識產權交易中的一個最基本的也是最突出的問題。基于此，本文以技術類知識產權交易違約的基本情況為研究對象，以技術類知識產權交易違約的主要原因為邏輯起點，圍繞技術類知識產權交易違約的不同類型以及多重法律風險為核心展開，在此基礎上，對技術類知識產權交易違約風險的防范及救濟提出一些合理化的對策及建議，希冀為技術類知識產權交易的交易方提供切實可行的指導和幫助，從而維護技術類知識產權交易的正當秩序，促進技術市場的繁榮發展。

一、技術類知識產權交易違約的動因

技術合同作為一項有名合同，在我國合同制度中占據著重要的地位。我國《合同法》第三百二十二條對技術合同作出了如下定義：“技術合同是當事人就技術開發、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。”在此定義的基礎上，理解技術合同時，要清楚地認識到其所具備的如下三個特征：第一，技術合同的主體是指平等民事法律主體，包括自然人、法人和其他組織，合同各方均具有平等的法律地位，不存在法律上的特權或強權；第二，技術合同的客體是與技術交易相關的民事權利與義務，技術合同的主要目的即為調整和確認技術交易各方之間的權利和義務關系，由于技術交易的內容主要是以技術成果為代表的技術類知識產權，因此，這種權利和義務往往同時涉及人身和財產上的內容；第三，技術合同的內容是指就技術開發、技術轉讓、技術咨詢或者技術服務等技術交易所達成的合意，是技術類知識產權轉移轉化利用的主要法律形式。具體而言，以技術開發合同為例，《合同法》第三百三十條規定“技術開發合同是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統的研究開發所訂立的合同”，按照技術合同的特征來分析，技術開發合同就是技術開發各方就技術開發的預期成果和風險負擔、技術成果的成本和收益、權屬和利用等權利義務關系所達成的合意。

合同的生命力在于履行，技術合同以技術研發為初衷，以技術轉化利用為手段，以技術發展和全社會生產力進步為目的，技術合同的生命力更在于如約履行合同內容。在研究違約問題時，常規思路往往以違約的主要形式和內容為起點，而忽視了違約背后的原因。筆者認為，面對瞬息萬變的技術市場和經濟環境，只有深刻理解違約方違約行為背后的真實動機，才能從根本上防范技術交易違約行為的發生。因此，筆者根據違約方實施違約行為的主觀動機，將技術合同交易中的違約行為分為如下三類。

(一)經濟利益原因

經濟原因是促使違約方罔顧合同約定實施違約行為的根本原因，也是最為普遍的原因。在技術合同違約中所涉及的經濟性原因可以進一步分為“積極動因”和“消極動因”。

所謂“積極動因”是指技術合同違約方認為如約履行或者如約繼續履行無法使其獲取足夠多的經濟利益，或是其付出的履行成本要大于預期收益，或是履行所帶來的收益無法實現其利益預期，更特殊的情形是違約方感知到已經存在或潛在的其他交易機會，并且這一新的交易機會在經濟收益上勝過已經達成的技術交易合同，由于繼續履行原有的技術合同可能使其喪失更大的經濟利益或是潛在的交易機會，故違約方選擇實施違約行為。要注意的是，在衡量違約行為的經濟動因時，應當考慮到原本技術交易合同約定的違約責任，尤其是定金、違約金和損失賠償條款。只有當違約成本不高于履行成本或者是能夠被新的交易機會充分彌補時，違約方才不致遭受更大的利益損失。

在經濟利益的驅使下，不僅違約方可能背棄已經達成的合同，甚至有可能出現第三人“引誘違約”的情形。“引誘違約”是指“第三人采取說服、勸告等方式，使合同一方當事人違背合同規定，合同不能全面、適當地履行”[1]的行為。基于合同的相對性原理，現行合同法對于此類違約行為難以發揮其作用，“合同法無法對合同以外的其他經營者通過引誘一方當事人違約而達到侵占競爭對手優質競爭資源的行為進行評價和規制”[2]。《合同法》第一百二十一條規定“因第三人的過錯造成的違約，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”。如果引誘違約同時構成不正當競爭行為，則可以適用《反不正當競爭法》予以規制，除此以外，如何制止和防范這一行為，難以從現行法律和司法實踐中找到十分確切的答案。

與此相對的是違約的“消極動因”，即違約方之所以違約是因為其自身的經營管理情況出現了嚴重問題，具體包括但不限于：資金問題，如企業資金鏈斷裂甚至破產、倒閉，因此無法按時支付合同價款；管理問題，如企業管理層出現重大變動或嚴重分歧，導致企業無法作出有效的決議和決策；組織問題，典型情況是家族企業或者具有關聯關系的股東之間發生離婚財產分割、遺產繼承糾紛等內部矛盾，致使企業無法正常運轉。不同于“積極動因”中的違約方有利可圖、唯利是圖的主觀心理，“消極動因”下的違約方本身并不存在違約的主觀惡意，但基于上述原因使其在合同的履行上發生客觀不能的情況。無論是合同相對方還是法院，在對待這兩種截然不同的違約動機時，應當區別對待，惡意違反已經達成的意思自治、無視技術交易誠實信用原則的違約方應當承擔更重的違約責任，對于非因主觀原因導致無力履行的違約方，同樣應當承擔與之違約行為相應的法律責任，但在對其主張違約責任時，應當適當考慮其實際經營狀況，給予其適當的忍耐和寬容。

(二)不可抗力與情勢變更

具體到民事法律制度中，即為不可抗力和情勢變更制度。我國《民法總則》第一百八十條規定“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定”。《合同法》第一百一十七條規定了合同履行中的不可抗力，即“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”。上述法律條款中的“不可抗力”均是指“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。民法中的不可抗力作為合同責任部分的一項歸責原則，其核心的制度價值體現在兩方面，一是保護無過錯違約方的利益，避免因不可抗力違約使違約方承擔過重的違約責任，二是在交易各方之間合理分配交易風險，進而實現促進市場交易和維護交易安全的目的。目前，學界通說認為不可抗力包括地震、海嘯、臺風等自然災害以及戰爭、武裝沖突等社會事件。

根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條的規定，情勢變更是指“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的”的情形，如立法機關修改法律、行政機關頒布政令等均屬于情勢變更的情形，對于這種區別于不可抗力的政府行為，其對合同履行所造成的障礙同樣是由客觀外因所造成的，且具有強制力，違約方既不能預見且不可避免，為了平衡交易各方的風險和利益，法律賦予當事人請求人民法院變更或者解除合同的權利，由法院根據公平原則，結合案件實際情況予以確定。對比上述法律規定，不難發現，發生不可抗力時，合同將陷于履行不能的狀態，而發生情勢變更時，合同一般仍可以繼續履行，但繼續履行將造成明顯不公平的后果。

除此以外，《合同法》第三百三十八條還規定了技術開發合同中的風險負擔規則，在技術開發合同履行過程中，“因出現無法克服的技術困難，致使研究開發失敗或者部分失敗的，該風險責任由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，風險責任由當事人合理分擔”。對該條規定的一種理解是，技術開發過程中的風險也構成一種不可抗力，立法者為了合理分配這種技術風險，允許技術開發各方就風險負擔和損失分配達成意思自治，最終目的同樣是實現交易風險的合理分擔。“在技術風險造成了科學研究開發合同履行的失敗或者部分失敗的情況下，對新技術研究開發所投入的人力、物力和財力都會成為客觀上的損失。法律并不確認技術開發方在遇到技術風險并造成了實際損失的情況下必須承擔違約責任，也即在這種情況下，當事人并沒有過錯，不構成為違約。”[3]過錯責任是民事責任制度中的基本歸則原則，在此立場下，將技術風險劃分到不可抗力的范疇具有一定的合理性。特別要注意的是，在不可抗力發生后，違約方應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，因未能及時通知而造成對方的擴大損失，將視為違反減損原則而承擔相應的損失賠償責任。

(三)競爭原因

技術類知識產權凝結著技術開發者大量的知識和智力投入，蘊含著豐富的科學和技術創新，因此，一項核心技術成果在技術市場中具有極高的經濟價值和使用價值。為了剽竊、破解相關技術成果，作為同行業競爭對手或是利益相關者的違約方假意與合同相對方就技術交易進行磋商并達成一項技術交易合意，嗣其獲取相關技術成果后便毀約。筆者為目前尚未檢索到此類違約行為感到慶幸，但鑒于此類行為具有極其惡劣的主觀惡性，不僅違反了合同法的誠實信用原則，更破壞了市場競爭秩序，視其具體情節可能同時構成合同違約、侵權以及不正當競爭等多重違法行為，應當引起技術類知識產權交易各方的重視和防范。與此同時，即便是非競爭對手的違約方，也可能出于其他私人目的訂立非以實際履行的目的的技術交易合同。在上述情形下，即便違約方承擔起相應的違約責任，但技術類知識產權的無形性特征決定了違約方對技術的知曉是無法恢復且不可返還的，《合同法》第三百五十條規定在技術轉讓合同中，技術轉讓合同受讓人負有技術保密的義務，“技術轉讓合同的受讓人應當按照約定的范圍和期限，對讓與人提供的技術中尚未公開的秘密部分，承擔保密義務”，第三百五十一條規定了“違反約定的保密義務的，應當承擔違約責任”。實際上，任何一種違約責任都不足以規制假意交易的違約方竊取技術成果的行為，對于涉及技術保密的風險的防范，應當引起足夠的重視。

二、技術類知識產權交易違約的類型

根據技術類知識產權交易中違約行為發生的時間，可以將技術類知識產權交易違約分為預期違約和履行違約，預期違約包括明示的預期違約和默示的預期違約。履行違約又稱實際違約，根據其實際履行的情況，可以進一步分為拒絕履行、未如約履行以及其他違反合同義務的行為。未如約履行又可分為遲延履行、瑕疵履行以及不完全履行。

(一)預期違約

預期違約是對合同預期不履行的救濟制度。《合同法》第一百零八條規定，“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。根據上述規定，構成預期違約的情形一定是違約方在履行期限屆滿前，作出了明確拒絕履行的意思表示，或者以其實際行動默示拒絕履行。判定預期違約的關鍵，就在于當事人主觀上是否愿意還有履行合同的意愿，而無須考慮當事人此時客觀上是否仍具備履行合同的能力。對于“以自己的行為表明不履行合同義務”的情形應當作何理解，存在著不同的觀點，有的觀點認為默示違約應當與明示違約保持一致，即解釋為嚴格意義上的拒絕履行而不問違約方的客觀履行能力，二者之間的區別僅在于作出拒絕意思表示的方式不同。也有觀點主張“只有在債務人主觀上拒絕履行或者客觀上確定無法履行的情形下，債權人才能主張基于預期違約的規則解除合同”[4]，這一觀點將當事人客觀上無法履行的情形認定為“以自己的行為表明不履行合同義務”。當合同客觀上無法履行時，如果當事人主觀上同樣拒絕履行，那么其行為當然構成預期違約，相反，如果當事人主觀上愿意履行，由于其客觀上已經不具備履行的能力，其行為亦構成默示的預期違約。

筆者認為，上述第二種觀點實際上是對默示違約作出的一種擴大解釋。一般地說，在技術委托開發合同中，受托人負有交付研究開發成果的義務，如果受托人在技術開發合同履行期限屆滿之前，明確告知委托技術開發失敗或者以其實際行動如返還技術資料及原始數據、將開發成果交付給委托人以外的第三人，則受托人的行為就構成預期違約。在這一觀點下，當發生如受托人技術開發人員全體離職等情形時，即使受托人本意仍希望繼續履行，但由于受托人已經實際陷于履行不能，這種情形同樣屬于默示的預期違約。在技術類知識產權交易諸如技術開發和技術服務等過程中，雖然技術開發人員和技術服務人員并非合同相對方，但由于其行為所產生的法律效果往往由受托方承受，故在技術合同中將客觀不能解釋為默示違約的確具有以下現實意義：一方面，受托方應對合同履行過程中可能發生的客觀不能情形承擔保證和監管義務，將受托方履行不能的情形描述為客觀不能，并不意味著此類情形的發生都是由于純粹客觀原因如不可抗力、情勢變更造成的，這里的客觀是區別于受托人的主觀心理而言的客觀，受托人應當謹慎防范和承擔這類風險；另一方面，受托人的客觀履行不能非委托人在簽訂技術合同時可以預見、可以避免的，要求委托人對此承擔容忍義務并繼續等待受托人作出明確拒絕履行的意思表示或是承認自己不具備履行能力，不僅有損委托人的現實利益，還會對其造成更大的損失，甚至喪失潛在的彌補和其他交易機會，這對于委托人而言是明顯不公平的，同時，也有悖于合同違約責任的減損原則。因此，將客觀不能解釋為默示違約是平衡委托人與受托人二者間利益和風險分擔的一種比較好的處理方式。

(二)履行違約

履行違約是指違約方在履行期限屆滿時發生的違約行為，根據其實際履行的情況，分為拒絕履行和未如約履行等違反合同義務的行為。拒絕履行區別于預期違約之處在于違約方作出拒絕履行意思表示的時間。拒絕履行是指違約方在履行期限屆滿時，向合同相對方作出不履行的意思表示，在此情形下，違約方實際上并未履行合同約定的各項義務。未如約履行是指違約方在合同期限屆滿之時，未完全按照合同約定的時間、程度、內容適當地履行合同義務，包括遲延履行、瑕疵履行以及不完全履行三種情形，以下著重介紹此三種情形。

遲延履行又稱逾期履行，是指當事人在合同約定的履行期限屆滿之時，具備履行的能力而不履行的行為。《合同法》第九十四條規定的合同法定解除情形的前兩項分別對應著不可抗力和預期違約，第(三)項“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”和第(四)項“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”是為對遲延履行的法律規定。界定遲延履行關鍵問題在于合同履行期的確定，實踐中，技術合同通常會約定一個確定的合同履行期，如果合同約定以某條件成就或某事件發生為合同的履行期，例如，一份技術服務合同約定以提供服務一方實現某項技術攻關或取得某項服務資質之時為合同的履行期限，在這一所附期限到來之時，除非雙方都已經知曉所附期限屆至，否則知曉所附期限到來的一方依據誠信原則應當對不知曉的一方負有告知義務。當另一方得知或被告知履行期限屆至時，開始計算履行遲延的時間。比較特殊的是，當技術合同未約定履行期限或履行期限約定不明時，待履行一方可以隨時履行，待接受履行的一方可以以催告方式通知對方履行。如《合同法》第六十二條規定第(四)項規定“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間”。

遲延履行的法律效果包括繼續履行和合同解除。“履行遲延后，只要債權人沒有解除合同，債務人依然負履行的義務，債權人可請求債務人繼續履行(任意履行請求權)，如債務人不為履行，則可以訴求法院判令強制履行(履行訴求權)，并可同時訴求遲延賠償。”[5]如果在債權人催告后的合理寬限期內，債務人仍未履行合同約定的主要債務，或者由于債務人的遲延履行而導致合同根本違約，則債權人具有單方合同解除權，對于合同的附隨義務，如技術委托開發合同中委托人的協作義務，除非由于不履行而導致合同目的不能達到，否則債權人不能就附隨義務的未履行解除合同，但可以要求債務人承擔未履行附隨義務的違約責任。

瑕疵履行與部分履行都屬于對合同的不適當履行，區別在于前者是合同履行“質”的不適當，即履行程度上的不適當，沒有達到合同預期的標準和要求，而后者是合同履行“量”的不適當，即沒有完整履行合同約定項下的全部義務。《合同法》第一百一十一條規定“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”，第一百一十二條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。在履行不適當的情況下，債務人可以先采取一定的補救措施，如繼續履行未履行完畢的合同義務，或采取修理、更換、重作等補救措施使已經履行的部分達到合同約定的質量，以降低可能承擔的違約責任。由于技術合同具有不同于一般產品和服務的特點，上述補救措施很難適用于技術合同。

三、技術類知識產權交易違約風險的防范對策

技術交易中，因違約而遭受利益損失的程度，取決于當事人對交易風險的認知和防范風險的能力。實際上，在技術類知識產權交易過程中，除了違約風險，在合同訂立前與合同訂立后還存在著諸多不同類型的風險。例如，“在合同訂立之前，當事人假借訂立合同故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況，或其他違背誠實信用原則的行為，特別是利用訂立技術合同過程中獲知的商業秘密，在合同未成立時泄露或不正當使用，構成了合同訂立前的締約過失責任風險”[6]。無論是違約風險還是其他潛在風險，很大程度上都與技術合同的標的技術密切相關，技術所蘊含的價值越高，違約造成的損失越大，因此，在提出具體的建議和對策之前，有必要對技術類知識產權交易的顯著特征有一個清晰的認識。

與一般合同相比，由于技術類知識產權交易合同的合同標的是技術成果和技術服務等無形知識產權，故這類交易往往具備其獨有的顯著特征：一是特殊的交易風險，由于技術開發具有很大程度的不確定性，在以技術開發為交易內容或者以技術開發為前提的技術服務交易中，由于開發者未能成功研發出相應的技術成果導致違約的情形是比較常見的，同時，基于此類風險，技術合同的訂立往往包含著一定的人身信賴關系；二是特殊的權利義務關系，技術合同涉及技術類知識產權開發、利用、轉移等不同技術交易環節，所涉及的權利義務關系一般包括技術的權屬關系、成果使用以及利益分配等特殊問題；三是特殊的合同履行方式，技術交易的履行方式一般是交付技術成果或者提供技術服務，《合同法》第三百三十四條規定，“研究開發人違反約定造成研究開發工作停滯、延誤或者失敗的，應當承擔違約責任”，由于技術開發本身具有一定的風險，在研發失敗導致的違約情形中，如研發方因不可攻克的技術困難無限期拖延成果交付時間，委托方將承擔更加嚴重的損失，因此，不宜一味地貫徹《合同法》的實際履行原則，要求研發方承擔繼續履行的違約責任；四是特殊的價款計算方式，“因為對一項技術的價值評估一般涉及技術的市場機會、權利狀態、技術的生命周期、競爭優勢等諸多靈活多變的因素限制”[7]，故對于技術合同標的的價格，不是簡單的成本收益計算，而要綜合考慮成本收益、市場供需、行業競爭、風險分擔等多重因素確定。

基于上述技術類知識產權所具備的顯著特征，結合一般合同違約風險防范的基本規則，筆者認為，在防范技術類知識產權交易違約風險時，主要的規則和對策有以下幾點。

(一)嚴格審查交易對象的資質和信用情況

在簽訂技術合同前，應對該項技術交易進行充分的基礎調研和可行性分析，考察交易對象的基本情況是其中的重要一環，尤其是交易對象的技術資質和商業信用情況。“在有合作意向或是進行接觸洽談時，應審查對方是否符合基本要求，是否具備相應的主體資格，這是審查的重點。”[8]在技術交易接洽與磋商的過程中，首先要對交易對象的基本情況進行充分的背景調查，包括但不限于從國家企業信用信息公示系統、中國裁判文書網等權威信息檢索系統中調取交易對象的企業信用情況、訴訟情況等信息，深入了解企業經營范圍、經營資質、行政許可審批、訴訟糾紛等情況，對交易對象的資信情況有一個清晰的認識。在合同訂立簽的磋商環節，應當要求交易對象提供上述基礎信息和本次交易相關的基本材料，仔細審閱并保存這些材料，在必要時，這些材料可以作為交易糾紛解決的重要證據。此外，在條件允許的情況下，應當充分了解交易對象的過往交易情況，包括曾經的交易合作伙伴以及相關社會公眾對于該交易對象的評價情況，作為考察交易對象的參考。鑒于技術交易所涉及的技術信息往往具有較高的保密性，為防止惡性競爭原因導致的違約情況發生，交易方應當就本次技術交易所涉及的技術資料、技術信息、技術秘密以及交易信息等簽署保密協議，保密的范圍包括但不限于上述技術信息，保密的時間最好能夠覆蓋到交易磋商環節到交易結束后的一段合理時間，一旦違反上述保密條款，應當承擔相應的違約責任。

技術交易各方之間存在著信息不對稱的情況，這種非對稱信息的存在加大了技術交易的交易成本，大大增加了交易違約的風險。“技術合同中的非對稱信息，一是與知識相關的非對稱信息，這種知識既不是一般常識也不是公共知識，而是作為交易對象的技術本身所具有的核心內容、本質特性和功能等，它是由技術本身的屬性和特點所決定的，與當事人的行為無關，所以稱為外生性非對稱信息。技術交易從技術合同的產生和實施，正是以此為前提。還有一類是與當事人行動有關的非對稱信息，這種非對稱信息發生在技術合同簽訂后，其中一方當事人無法觀察、監督或驗證另一方當事人的行為而導致信息非對稱，視作內生性非對稱信息。”[9]簡言之，技術合同中的非對稱信息既包括交易雙方對技術本身的接觸和了解程度不一致，也包括交易雙方對彼此行為的了解和把握情況不一致，技術的開發者或所有者對于技術優劣程度的了解，遠勝于技術交易中的委托方或購買方，這種信息不對稱恰恰是吸引和促成技術交易的關鍵，因而信息不對稱是不可避免的。無論是弱勢一方還是優勢一方，對于非對稱信息的獲取或保密需求，基本上處于彼此對立的立場上，認識到這一點有助于雙方增進對于彼此的理解，在協調和磋商中達成信息的合理共享。

(二)明確交易標的的基本情況與履行方式

“技術的實施具有不確定性，在進行技術實現、軟硬環境的配置以及其他方面都有可能不能達到合同預期的目的。”[10]技術風險是技術類知識產權交易的特征之一，例如在技術開發合同履行過程中，出現無法克服的技術困難，致使研究開發失敗或者部分失敗的，該風險責任可以由當事人約定，也可以由當事人合理分擔。技術風險可以被解釋為技術開發中的一種特殊的不可抗力。盡管如此，但從合同的履行情況來判斷，因技術風險導致的合同未履行實際上也構成了違約，但法律對該情形下違約責任的分配作出了特殊的規定，在技術交易中應當對這類可能發生的技術風險導致的違約引起重視，類似情形下的違約金條款或許并不能完全得到支持。

面對交易標的上存在的技術風險和信息不對稱，作為委托人或者購買方并不能提前加以防范，在技術合同訂立前，能夠確定的是本次交易技術的基本情況和交易方式。《合同法》第三百二十四條規定，“技術合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：(一)項目名稱；(二)標的的內容、范圍和要求；(三)履行的計劃、進度、期限、地點、地域和方式；(四)技術情報和資料的保密；(五)風險責任的承擔；(六)技術成果的歸屬和收益的分成辦法；(七)驗收標準和方法； (八)價款、報酬或者使用費及其支付方式；(九)違約金或者損失賠償的計算方法；(十)解決爭議的方法；(十一)名詞和術語的解釋。與履行合同有關的技術背景資料、可行性論證和技術評價報告、項目任務書和計劃書、技術標準、技術規范、原始設計和工藝文件，以及其他技術文檔，按照當事人的約定可以作為合同的組成部分。技術合同涉及專利的，應當注明發明創造的名稱、專利申請人和專利權人、申請日期、申請號、專利號以及專利權的有效期限”。在訂立合同時，一方面，對上述合同基本內容的約定要做到盡可能詳盡，就標的技術的預期成果、技術要求等要進行充分的可行性論證，使標的的內容和要求盡可能地具體、詳細且具備可操作性，減少交易標的上存在的不確定因素。另一方面，要將合同履行的時間、地點、方式等在合同中作出詳細的約定，避免因約定不明產生的糾紛。

(三)積極行使法定抗辯權與違約救濟途徑

當前，學界通說認為違約金屬于一種較為普遍的違約責任承擔方式，這一點在我國現行合同法中得以體現。如《合同法》第一百一十四條規定，“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”。根據這一觀點，違約金是違反合同原義務后衍生的次義務，另一種觀點則側重于將違約金理解為主合同的從義務，用于解釋合同無效時違約金條款隨之無效的情形。“以違約金作為原義務被違反后所衍生的次義務(亦即違約責任)，側重的是其填補違約損害的功用；而將違約金理解為從屬于合同義務的從債，強調的則是類似于保證、定金或擔保物權之從權利所具有的履約擔保機能。”[11]在我國現行法下，違約金尚不具備擔保功能，其主要目的仍在于填補違約行為造成的損失，《合同法》第一百一十三條規定，違約損害賠償的范圍“應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。

盡管如此，在訂立技術合同時，事先約定合理數額的違約金可以起到預防和填補損失的功能。一方面，在違約方基于經濟原因和競爭原因違約的情形中，違約金雖然并不能對合同的履行起到擔保的作用，但能夠對當事人的行為起到一定的監督和震懾的作用，在考慮違約所帶來的經濟或其他利益時，必須充分考慮違約金這一項違約的必要支出，加重當事人的違約成本。另一方面，在違約行為發生后，違約金亦能夠充分補償和填平當事人因違約產生的各項損失，起到違約事后救濟的作用。此外，《合同法》第一百一十五條規定了定金罰則，也同樣可以作為對履行的擔保。“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”需要注意的是，在同時約定了定金和違約金的技術合同中，只能選擇適用違約金或者定金條款其中之一，而不能同時適用。在適用定金或者違約金后，技術合同是否還要繼續履行，則要具體情況具體分析。“在適用違約金的情況下，由于違約金的支付是獨立于合同履行之外的，因此違約金的支付并沒有給予債務人一種違約的權利，債務人支付違約金后還應繼續履行合同。”[12]在適用定金時，除非定金被明確約定為解約定金，否則當一方放棄或雙倍返還定金后，在合同具備履行可能性的情況下，應當繼續履行合同。

“不安抗辯權行使的前提條件是雙務合同中雙方當事人履行合同義務有先后順序， 且行使抗辯權一方負有先履行義務，而默示預期違約則無此前提條件之限制， 即使是發生在雙方同時履行或受害方負有后履行義務，該受害方也可以依默示預期違約規則請求保護。”[13]不安抗辯權是當事人防范技術合同違約風險的另一道屏障，在交易雙方互負履行義務的技術交易中，先履行一方在特定情形下可以行使不安抗辯權保護自身的利益免遭損害，這些特定情形規定于《合同法》第六十八條，“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)經營狀況嚴重惡化； (二)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務； (三)喪失商業信譽； (四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。 當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任”。當上述情形發生后，后履行一方主觀上表示拒絕履行進而構成預期違約時，“根據《合同法》第六十八條和第六十九條的規定，先履行一方實際享有了一種選擇權利，他既可以行使不安抗辯權，也可以在符合默示毀約的情況下解除合同，或請求毀約方承擔違約責任”[4]。因此，不安抗辯權與預期違約制度在我國現行合同法的規定中居于不同的地位，前者相當于對先履行一方的風險分擔，而后者則從屬于違約責任制度。正確適用兩種制度才能有效防范技術交易中的違約風險。

四、結語

《最高人民法院知識產權案件年度報告(2018)》中指出，2018年審理的技術合同案件中，反映出此類案件的主要特點是對雙方履約行為的判斷通常包含對復雜技術問題的認定，對有關專業問題的事實查明方式尚待規范。可見，技術類知識產權交易中的違約不僅是技術交易各方出于安全審慎交易的注意需要密切關注的問題，由于技術成果所具有的特殊性，這一問題也引起了司法裁判機關的關注。我國現行法律對于技術類知識產權交易中存在的包括違約在內的各種問題有明確的規定和調整，在應對技術交易違約風險時，既要考慮合同交易的一般規則，也要充分認識到技術類知識產權的獨特性。當發生技術類知識產權交易違約時，要充分運用法律中的糾紛解決規則，維護自身的合法權益，更重要的是，要在違約行為發生前，提高自身的法律意識和風險防范意識，建立健全系統的技術合同制訂、管理和履行監督機制，從源頭上降低違約發生的概率以及違約可能造成的損害程度，防違約風險于未然。