證明責任與專利審查提質增效

明孝生

國家知識產權局專利局專利審查協作廣東中心，廣東 廣州 510530

相對于技術創新而言，我國專利申請的數量呈現了非正常的地爆發式增長，出現了許多非基于創新本身而提出的發明創造，僅僅是為了獲得專利權，從而獲得技術補貼及費用減免資助等。2018 年，我國發明專利申請量高達154.2 萬，占全球總量46.4%，超過美、歐、日、韓之和。然而，基于目前的審查標準，采用創造性“三步法”等，對這類案件難以直接適用，導致審查效率低下。因此，有必要探討現行審查制度下存在的問題，推動專利審查的提質增效。

一、專利審查中的證明責任

證明責任是事實主張者提出證據并對其事實主張加以證明，否則承擔不利后果的一種法律責任。一件專利申請可能會經歷審查確權程序，復審或無效宣告以及訴訟程序。在無效宣告程序和訴訟程序中，證明責任對程序進行和結果的影響都十分重大，而在審查程序中，證明責任則較少被提及。實際上，由于專利案件的特殊性，各個階段都存在提出證據和質證的過程，也存在著證明責任以及責任如何分配的問題，厘清其中的證明責任有助于更好地理解專利審查程序，幫助提升審查效率。

專利審查是一個行政確權程序，有觀點認為，依職權做出的行政行為不存在證明責任，行政程序與訴訟程序并不相同。訴訟程序中一般具有三方主體，法院、原告和被告，法院居中裁判，而行政程序中，一般只具有雙方主體，行政主體和行政相對人，二者地位并不平等。行政主體即是證據的提出方，又是案件的裁判者，并不會存在行政機關因證據不足而承擔不利后果的情形，因為不予授權或處罰等，對于行政機關而言不是證明責任意義上的不利后果。

筆者對此并不認同，對于專利審查而言，證明責任同樣影響重大。行政決定是一個存在“多方證據”的裁決過程，行政程序中雖然欠缺獨立的第三方，但影響的只是證據的認定，而非證明責任的存在。以專利審查過程為例，專利審查員提供證據證明專利申請不符合專利法規定，從而不能被授權專利權；而專利申請人具備完全、獨立的行政法主體資格，具備提出證據和質證的能力，并在審查過程中為證明專利申請具備授權前景，常會提供相反的證據。證明責任存在的基礎是“證據的不同”，審查過程中兩方證據通常存在差異，甚至會完全不同，導致事實真偽不明，證明責任的功能便是解決這種狀態下裁決應該支持哪一方的問題。

事實上，在專利法中，要以證據為支撐形成結論，有許多對證明責任的隱式規定，也有若干明示規定。對審查員而言，審查指南關于駁回規定“以令人信服的事實、理由和證據作為駁回的依據”，關于公知常識規定“審查員在審查意見通知書中引用的本領域的公知常識應當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應當能夠說明理由或提供相應的證據予以證明”。

對申請人而言，《專利法》第36 條規定：“在請求實質審查時，應當提交在申請日前與發明有關的參考資料”，即是先申請制的要求，也是為了方便國家知識產權局進行審查，同時也隱含了申請人披露現有技術的義務。從申請文件撰寫的角度，《專利法》第26 條第3 款規定了：說明書應當充分公開發明創造，《專利法實施細則》第17 條的規定了說明書各部分的撰寫要求。審查指南關于有益效果部分規定：說明書應當清楚、客觀地寫明發明或者實用新型與現有技術相比所具有的有益效果。

二、明確證明責任促進審查效率提升

專利審查中，審查員即是證據的提出方，又是案件的裁判者。作為證據提出方可以相當于是代表公眾利益的本領域技術人員，客觀、公正地提出證據；與訴訟和無效認定程序類似，審查員作為案件的裁判者代表國家專利行政部門居中裁判。不同于通常行政程序，專利審查員和申請人可通過通知書和意見陳述進行意見陳述和證據交換，兩者地位是相對平等的。借鑒相應的證明責任，在事實真偽不明的狀態下，申請人有義務對其事實主張加以證明，否則要承擔相應的不利后果。同時，可以參照人民法院民事訴訟中的相關規定，進行舉證責任的分配和證據的認定。

同時，對于非正常申請，應當允許審查員合理質疑申請文件及實驗效果真實性，要求申請人提供確鑿證據證明所述的效果，例如權威單位對上述申請中涉及的試驗的鑒定報告，包括實驗的裝置、時間、地點、數據、原料來源等原始信息等。否則，申請人就要承擔不利后果，審查員有權作出駁回決定。這樣有利于審查效率的提高，還可促使申請人做到充分公開來換取保護，符合專利法的立法本意。

2019 年，“一種抗癌注射液及其應用”授權案件引發關注，其抗癌注射液由以下重量份的原料制成：47.96 份氯化鈉、42.30 份氯化鎂和1000 份水，將所述比例的氯化鈉和氯化鎂溶解于水中，攪拌直至氯化鈉、氯化鎂完全溶解且混合均勻，制備的溶液即為所述的抗癌注射液。

審查員指出該抗癌注射液不具備創造性，申請人答復意見時爭辯了本申請的有益效果，審查員認為該申請技術方案突破了常規認知，要求申請人提交說明書實施例的原始實驗數據，并蓋公章或簽名，以證明治療效果。申請人補充提交了實施例中兩所大學的“抗腫瘤活性評價報告”及“體外抗癌活性測試報告”，證明所述治療效果，審查員據此作出授權決定。

該案于同年8 月被宣告無效，合議組認為治療200多名患者均有效不復發，在目前臨床上癌癥治療周期普遍較長、且治愈率仍普遍較低的情況下，結果是不可思議的。實驗數據的整體真實可信性低，不符合實驗科學一般性規律，該臨床治療效果的真實性無法得到確認。

然而，就本案程序而言，筆者認為并無不妥。專利審查中通常采用書面證據，受條件所限，審查員亦無法通過實驗對效果進行驗證。對此，審查員在不同證據、主張形成的事實真偽不明的狀態下，有權要求申請人提供原始實驗數據及相應的證明材料，以進一步判斷。同時，在真偽不明的狀態下，與取得“預料不到的技術效果”類似，由于其事先無法預測或者推理，除非有明確的反證，在證明材料有效，證據充分的前提下，審查員通常只能相信可以取得相應的技術效果。基于相應的證明材料，在沒有其他反證的情況下，審查員只能依據現有證據“判決”。在審查過程中，審查員即面對案件客觀事實，也要判斷證據的真實性、申請人是否存在主觀惡意等，不利于審查效率的提高。通過相應的證明責任分配，使審查員更多地面對客觀事實進行評判，有利于提高審查效率。

三、小結與展望

在推動完善知識產權法律體系的過程中，應注重作為專利制度基礎的審查制度建設，從審查制度上加強保障，對于影響審查效率，浪費審查資源的違法行為，從源頭予以制止。此外，還需要完善證據規則，對于違反誠實信用原則、提供虛假證據等違反法律法規的行為要堅決打擊，凈化知識產權環境。通過明確證明責任和證明責任的分配，提高審查效率和審查準確性，使專利審查過程中能真正做到“客觀、公正、準確、及時”，對于提高知識產權審查質量和審查效率具有積極意義。