論中醫藥知識產權保護的特殊性*

胡 卿

安徽中醫藥大學馬克思主義學院，安徽 合肥 230012

中醫藥是中華民族的瑰寶，中醫藥事業是我國醫藥衛生事業的重要組成部分。黨和政府一直高度重視對中醫藥的發展，先后出臺了《國務院關于扶持和促進中醫藥事業發展的若干意見》（國發〔2009〕22 號）、《中華人民共和國中醫藥法》（2016年第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過）等法律文件和規范性文件來保護和促進中醫藥事業的發展。其中，對中醫藥傳統知識進行知識產權保護是最為基本和有效的措施，但是單一性的中醫藥知識產權保護機制并不十分有效，必須針對中醫藥知識產權保護的特殊情勢，采用聯動措施。

一、中醫藥是知識產權保護的一個重要領域

“中醫藥是一門理論與實踐統一，重視整體調節、具有中國特色的生命科學。”［1］中醫藥之所以是中華民族的瑰寶在于中醫藥具有極其重要的歷史與現實的應用價值。一方面，中醫藥為中華民族的繁衍生息做出了不可磨滅的歷史性貢獻。從世界范圍來看，多數國家的民族醫藥都有凋零消散的癥兆，為何中醫藥卻能保持蓬勃發展的魅力？原因在于在歷史的長河中，中醫藥以實在的療效在保護人民生命健康中發揮了關鍵性作用，在醫療實踐中獲得了口碑。另一方面，在健康中國的背景下，中醫藥在“治未病”、應對公共突發醫療事件等方面捍衛著人民的生命健康，是我國獨特的醫療衛生資源。

知識產權是一個舶來品，最早是17 世紀法國學者卡普佐夫對其進行了解釋，《建立世界知識產權組織公約》（1967）簽訂后知識產權的概念才逐漸被認可。有學者認為知識產權就是一切來自于知識的權利，也有稱之為“智力成果權”。中醫藥包含大量的知識和資源，無論是采取概括主義或是列舉主義方式來界定知識產權的外延，都不得不承認中醫藥傳統知識是知識產權中極其重要的領域。如何正確認識并切實保護好中醫藥傳統知識這一中華民族的瑰寶，筆者認為必須從一般性和特殊性的相互關系中來厘清中醫藥知識產權與知識產權的相互關系。一方面，中醫藥知識產權屬于知識產權的重要領域，中醫藥知識產權的各種權利形態要符合知識產權制度的一般原理和特性。如對于專利中的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性的“三性”要求；又如申請注冊商標的標識應當符合具有“顯著特性”而便于識別。另一方面，正確界定和切實保護中醫藥知識產權還必須搞清楚中醫藥知識的特殊性，以一般性的思路和方法來認識和保護中醫藥傳統知識并不具有針對性。

二、中醫藥知識產權保護面臨的特殊情勢

（一）中醫藥的西醫藥化危險。“自1920 年余云岫提出‘廢醫存藥論’后，中醫的西醫化趨勢就不斷強化。”［2］在當前，中醫的西醫化不僅表現為作為醫療機構的醫院存在十分嚴重的西醫化的做法，也表現為原本地道的中醫教育的失色，中醫藥教育也呈現出西醫藥的傾向。究其原因，有學者將此總結為西醫科學范式的現代性擴張，從而逼迫中醫走向了實證化道路。然而其中原因卻是多元而較為復雜的，與中醫藥診療的目的有關，也與診療方法有關，還與當下的中國國情具有關聯性。

在中醫藥面臨西化危險的境遇下，中醫藥知識產權的保護便成為一個可以忽略的問題。面對中醫藥西化的危險，如果沒有對中醫藥的價值認同，談何對其進行知識產權保護？在我國當前討論對中醫藥知識產權進行保護，必須建立在對中醫藥價值認同的基礎上，必須建立在防范中醫藥西化危險的前提下，對中醫藥進行知識產權的保護必然建立在這樣的前提下。

（二）中醫藥國際化背景下侵權行為時有發生。當前，我國中醫藥知識產權在國際上被侵權現象時有發生。“僅《傷寒雜病論》和《金匱要略》等古籍中記載的方藥已經有200 余副被海外企業開發并申請多國專利保護。”［3］中醫藥不僅是我國極其重要的文化和醫療資源，也是我國極其重要的經濟資料，大量中醫藥傳統知識在其他國家被惡意搶注，給我國造成了極大的損失。

究其原因在于：（1）中醫藥國際化會給中醫藥知識產權的國際保護帶來挑戰。中醫藥的國際化是中醫藥現代化的方向，同時中醫藥國際化也是我國踐行全方位對外開放政策的必然。中醫藥走向世界既可以發揮中醫藥獨特的醫療資源價值、彰顯出大國的責任擔當，也是增強中國文化軟實力的需要。（2）知識產權國際保護機制的不完善。發達國家利用其技術的優勢以及本國相對完善的知識產權機制極大侵害了發展中國家利益，知識產權的國際保護措施及機制仍需完善。（3）中醫藥傳統知識的持有者自我保護意識不強，我國對中醫藥知識產權保護的措施包括立法措施還不夠完善，同時也與中醫藥知識產權自身權利的“脆弱性”有關。

三、針對中醫藥傳統知識性質的特殊性建立聯動保護措施

（一）必須將中醫藥傳統知識完整納入到知識產權保護的范圍。時至今日，雖然在法律制度體系中已經建立了對中醫藥知識產權的保護機制，但是仍然存在對中醫藥適用知識產權保護的質疑，原因在于部分學者認為中醫藥傳統知識并不完全符合“三性”要求，即創造性、無形性和公開性。中醫藥傳統知識具有無形性的要求，但認為其是否具有創造性值得商榷，部分不具有公開性卻是顯而易見的事實。因為大多數的中醫藥傳統知識，包括疾病診療方法基本上都是通過自我保護的機制實現。如有學者就認為中醫藥傳統知識就不具有適用專利權保護的條件。

必須從實質意義上認定中醫院傳統知識的特殊性，以便將其完整納入知識產權保護的范圍。一方面，中醫藥傳統知識具有創造性的特點。所謂創造性是一個相對性的概念，中醫藥傳統知識沿循中藥藥方及疾病診療方法是對歷史經驗的總結，體現出對中醫藥傳統知識的傳承，但是傳承的起點之前必然也是對原有藥方和診療方法的創新，而且中醫藥不僅有傳承的本色，更有創新的要求，中醫藥的創新從來都沒有停止過，如對中藥注射劑的嘗試。另一方面，中醫藥傳統知識只是部分而不是全部內容不符合公開性的要求，如對中醫藥的著作權保護和商標權保護就符合公開性的要求。因而將中醫藥傳統知識納入知識產權法律保護并沒有破壞知識產權保護法律體系的統一性，對知識產權保護對象的認定也需要具有開放性和包容性。

（二）必須建立配合中醫藥知識產權保護的聯動措施。“傳統醫藥的智力成果屬性決定了適于將其納入知識產權保護體系，但其特點又使它在現有知識產權保護框架下難以得到有效保護。”［4］即使在一個知識產權保護制度和機制十分完善的國家，單憑知識產權制度也無法實現對創造性智力勞動成果進行十分周全的保護，對于易于受到侵害的中醫藥傳統知識，更應當通過建立聯合的機制和措施才能有效保護中醫藥傳統知識。

對中醫藥傳統知識進行知識產權的保護是法治國家的建設要求，也是傳統知識保護的一種理性選擇，但是這并不完滿。一方面，要繼續加大對中醫藥的政策扶持力度。中醫藥在國際社會中具有很高的認可度，中醫藥在國家公共突發新型冠狀病毒的疫情應對中也顯示出了實踐的療效。但是可能由于中醫藥診療方式和機理的特殊性，在日常的醫療活動中無論是患者或是醫生都不具有優先使用中醫藥診療的偏好，或僅僅把中醫藥作為西醫藥替代性治療方案等。國家要繼續加大對中醫藥的扶持力度，包括對中醫藥教育機構以及中醫院的扶持。另一方面，必須建立保護中醫藥傳統知識的聯動機制和措施。在立法措施、刑法措施、行政措施、地方綜合性保護措施、自我保護措施等聯合機制的作用下，才能實現對中醫藥傳統知識的有效保護。

中醫藥是中華民族的特色和優勢，中醫藥知識產權的保護既要與其他知識產權保護對象相區分而強化中醫藥知識產權保護，也要在與西醫藥的差別中建立中醫藥知識產權的保護機制。