論我國民事訴訟中的先行調解制度

曹祎軒

河北大學政法學院，河北 保定 071000

我國在2012 年修改了民事訴訟法，其中122條新增了關于先行調解制度的有關規定。我國的法院一直以來都十分重視先行調解這項制度，這項調解制度的設立是2012 年新民訴法的一大亮點，這項制度大大緩解了我國的司法壓力節約了司法成本，在我國現在民事訴訟案件大量堆積，司法資源不足以應對的背景下，尤其是立案登記制在法院體系中推廣以來，調解案件管理制度的重要性和優勢得以充分彰顯。與此同時，我們也應該看到的是，在我國調解優先的體制下，"先行調解制度"仍然明顯地存在著其局限性，例如：先行調解這項制度的時間問題，是在起訴前進行調解還是起訴之后進行調解？先行調解中被允許發起這項程序的主體有哪些？適用于先行調解的訴訟在目前我國背景下與司法環境下案件范圍又主要包含哪些？先行調解的制度的啟動具體又有哪些程序，方式有哪些？

一、先行調解制度的具體性質

先行調解制度的具體性質要從兩方面進行考慮，具體可分為民事訴訟內的一種調解與民事訴訟外的一種調解兩個問題。首先如果將其看成先行調解是一種民事訴訟外的一種調解，那么根據《中華人民共和國民事訴訟法》，即使是先行調解制度的達成了也不會對該調解具有任何強制力，如果不經過法院的確認那么這份調解也并不具有任何效力；而如果把其看做是民事訴訟內的一種調解，那么這種調節的達成本身也就應當被認為是人民法院具有其強制力的，也就是說他如果不在場就需要其他法律程序的進行確認。那么究竟這兩個方面的調解到底哪一種更加準確呢？

要想真正理解和確認法院先行訴訟調解的具體意義和性質，還首先需要充分考慮法院先行調解與法院立案的一定時間之間的關系，也就是說先行調解發生的時間是在法院立案之前也或者是法院立案之后不久的實質性問題。如果這種調解僅僅是說法院立案前的調解，則該案件也并沒有走到訴訟的系統中去，那么可以推出其并不可能是一種訴訟調解；如果它包含了這兩方面，隨之也就有可能是訴訟里的調解或是訴訟之外的調解。但在現在的情況下，大部分學者認為這種先行調解僅僅是說當事人將案件起訴后，法院立案之前會對當事人進行一個調解，這種定義其實相對來說較為準確也更容易理解。有關理由如下：

首先，從民事訴訟體系法律解釋的基本意義角度看，民事法院起訴受理條件和訴狀的問題規定在民事訴訟法第119 條至第121條，法院如何正確處理起訴的問題規定在第123 條和第124 條明確，而第122條規定的是處于法院如何正確受理案件起訴之前，因此，應當可能解讀為是法院立案前的先行司法調解；其次，民事訴訟法第133 條明確規定了立案后是法院開庭審理前的第一次調解，所以說這一部分的調解是不包括在122 條所規定的先行調解之列的，如果有包含關系存在，那么就會有重復的嫌疑，據此可以推出其可能是立案前的調解；還有很重要的一點是上述所說的第二種觀點存在無法忽視的問題，我國“調解優先”的司法政策的界限與先行調解的界限存在著模糊或者說是混淆。［1］

"調解優先"制度作為國家司法政策的大背景，"先行調解"在不同的法律環境下往往會使其具有不同的法律內涵。由于新《民事訴訟法》的實施和出臺，賦予了民事先行調解特定程序存在的法律價值，也就是在民事立案前調解和起訴后對當事人的先行調解，所以其實質上擁有了自身的民事訴訟程序和法律價值。而不是一直存在于"調解優先"的國家司法制度化政策之下的民事附屬訴訟制度。

所以，筆者一般認為先行調解應該是一種在法院立案前的司法調解，即其不是一種屬于訴訟內的司法調解，而且這種先行的調解是否是一種屬于訴訟外的司法調解還有待進一步考量。因此，先行的調解應當在本質上屬于一種訴訟內的調解或者一種司法政治外的調解。［2］雖然其先行調解具有一定的訴訟外司法調解色彩，但是其本質上的調解應當仍然被認為是一種非典型的一種訴訟外調解。

二、先行調解的主體問題

先行調解主體這個問題主要研究的是如何解決具體的哪些人有資格可以對當事人進行先行調解。根據不同的情況，目前我國的法學界主要實際上存在三種較符合主流的先行調解觀點：第一種比較主流的觀點一般認為人民法院先行調解的工作主體和對象應該根本就是人民法院，讓法院“包攬”先行調解的工作，當事人應當在法院的主持下進行調解；第二種的比較主流觀點一般是認為除去法院以外的有資格的團體組織或者有資格的個人也可以主持調解；第三種中和了以上兩種說法，認為主體囊括了以上兩種主體。一般第三種的先行調解觀點實際上顯得比較符合法學界的主流。

如果說先行調解不在訴訟之內，那么與訴訟內調解有所不同的是這種調解就可以由法院以外的團體或個人主持，但與我們平常所說的調解還是有所差異的，法院在其中的角色仍然是最重要的也就是法院的主導作用，那么法院在這種情況下就可以作為先行調解之主體。但"協助調解"的機制也是必然存在的，也就是以人民法院協助調解機構為主導的。在這種情況下，根據當時得調解的情況，可以邀請與法院有關的單位和其個人共同進行訴訟外的協助調解。下面對于先行調解的主體筆者作出進行進一步分析。

如果是法院內的先行調解的話，法官由于其屬于作為主體的法院，也就會因此具有作為主體去主持先行調解的資格。同時，從法院主持的先行調解的本質屬性上出發來看，有些能夠先行調解的案件屬于法院管轄的范圍，即使這種案件并沒有能夠進入訴訟的流程，那么也就能夠推出法官的先行調解主體資格從何而來。［3］

從另一個角度來看，緩解法院堆積案件的辦案壓力、節約司法資源是這項先行調解被設立出來的初衷，但是可以想到的是法官如果作為主體直接主持先行調解這項工作顯然違背了這一初衷，無法體現出該制度的優越性與節省司法資源這一根本目的。從員額制這一司法改革的產物入手，可以發現如今的員額制在推行上也是困難重重，即使是通過了員額制入額后的法官，在處理案件或者審判過程中也會出現經驗不足素質太低的現象。據此，筆者認為結合員額制中不合格的法官無法勝任審判這一任務的現象與先行調解中主體爭議，可以將一部分適合調解但審判工作不能勝任的法官作為先行調解的主體。

還有另外一種先行調解的主體，不同于上述兩類的先行調解主體可以成為自愿提起先行調解的案件類型，雖然單獨也是一類先行調解如果是法院外的先行調解，對此日本的《調停法》可以當作參考，其中規定了調停委員會中的主體是由法院內外的人共同組成，法官仍擔任主任的要職，但其中的成員便來自社會上的組織或個人。其中有關成員資格，退休法官也有資格擔任其主體值得我們借鑒。這類人具有高素質高水平，完成先行調解工作綽綽有余，同時也保障了正常司法資源的不浪費這一目的。

三、先行調解的適用范圍問題

新《民事訴訟法》第122 條對于其適用范圍的規定使用的是"適宜調解的"給了當事人和法官極大的自由和裁量的空間，相應的也大大增加了當事人權益遭受侵害的可能性，所以我們需要分析其案件的適用范圍，也就是分析法院對于當事人先行調解的適用的規制問題。同時當事人訴權無法主張或者被法院侵犯的事也時有發生，為了避免此類情況，也應當規定出不適合進行先行調解的案件，如果這種不適合的案件一旦起訴，那么就應當進行訴訟程序而不是先行調解程序。［4］筆者據此分析了應當排除的和必須強制先行調解的兩類案件。

（一）關于排除適用當事人先行調解的訴訟案件類型

所謂先行調解排除是指無法適用于先行調解的案件，即排除無法完全適用于先行調解的案件，這種案件分為兩種，其一是不適合進行調解的案件，另一種則是不適合進行先行調解的案件。［5］2004 年最高院頒布的《關于人民法院民事調解若干問題的規定》中也規定了不適用調解的案件類型有哪些分別是適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件。

筆者個人認為兩者具有相似性無法進行調解的上述六類案件也同樣不適合先行調解，反之亦然。所以，不適用在立案前先行調解的第一類案件更多，占的先行調解比例也更大。但是與上述六類案件有所不同的是，當事人在起訴后法院立案前這段時間進行調解是行不通的，所以總結出兩類不應當進行先行調解的案件。一類是上述不適合調節的六類案件分別是適用特別程序、督促程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、公示催告程序、身份關系確認案件；另外就是起訴后立案前無法進行調解的案件。

（二）強制先行調解的案件類型

所謂強制先行調解其實就是不經過調解程序便無法進入訴訟程序的一類案件。［6］但是正如邱聯恭教授所指出的，特別是適宜通過強制先行調解程序來進行訴訟解決的訴訟案件一般包括：當事人間因生活時間的特殊性質、居住的環境或一定的親等關系，特別是需要努力維持當事人彼此之間的和諧關系的；訴訟標的過小但搜集證據和對事實認定卻過分復雜的案件；因為非訟色彩濃厚，所以解決問題的焦點應當是雙方當事人在未來之間的權利義務關系問題，并不應當過分糾結于之前雙方對錯的問題的案件。

還有另外一種先行調解的主體，不同于上述兩類的先行調解主體可以成為自愿提起先行調解的案件類型，雖然單獨也是一類先行調解，但由于其包含了上述兩種之外的全部案件類型，也就不再贅述了。但是通過民訴法一百二十二條規定，不難看出我國這種先行調解的啟動違背了“不告不理原則”，是由法官主動提起的。筆者認為這是我國先行調解的重要問題之一。

四、先行調解的效力問題

先行調解的效力問題所要解決的，就是如何能夠讓先行調解與后面程序更好地銜接，那么其中最重要的一點就是先行調解作為訴訟外的調解與訴訟中的調解在效力上有什么區別。

（一）人民調解效力

人民調解協議效力特殊，與普通意義上的雙方當事人簽訂的協議不同，它是爭議問題由專門的人民調解委員會處理完畢之后得到的調解協議。

可是這種調解協議作為一種社會救濟，同時本質上還是訴訟外的一種調解方式。《人民調解法》第31 條明確規定了人民調解協議的法律效力問題，規定其是具有法定約束力的，但是我們知道人民調解是一種有著非訟特征的程序，所以其法律效力可能會與法院經過審判后的判決或者是裁定有所不同，不當然地自人民法院生效行政裁定之日起具有了強制執行力，人民調解協議在生效時并不具有強制執行力，我國民事訴訟法在一百九十四條中也說明了，雙方當事人需共同向法院提出申請從而確認這份生效調解協議的效力，雙方當事人中的任意一方在法院作出裁決前都可以向法院提請撤回申請。有些特殊情形是可以經過上述一百九十四條具有法律效力的；而有些情形不符合條件的一些情形，法院是可以裁定駁回申請的。［7］

綜上所述，人民調解協議雖然具有法律效力，它的執行力也會高于普通的合同或者是協議，但是不經過法院的確認是無法達到這一點的。

（二）法院的調解效力

法院爭議調解指的是民事訴訟過程中的對于案件爭議調解，也就是調解的主體為法院，在法院的主持下雙方當事人對爭議的問題進行協商，進而化解糾紛的一種調解活動。這是實質上一種法院利用其審判的職能達到公力救濟的手段。這種調解與剛才所說的人民調解有所不同的是，這種法院為主體的調解是一種有公權力參與的調解。又依據我國的民訴法中九十七條的規定雙方當事人在調解書上簽字后，人民法院制作的調解書才會具有法律效力。如果說雙方當事人在送達調解書之前有一方對調解結果不滿或者從開始就沒有達成調解協議的話，人民法院必須要及時判決。［8］

通過上述分析比較可以得出，這種法院調解相較于人民調解來說，它的法律效力會更強一些，因為其不需要任何特殊的確認程序來對其進行確認就可以擁有強制執行力，這也是公力救濟的特性。

（三）先行調解應當具有的效力

依照本文的上述觀點，先行法院人民調解如果能夠作為非典型的法院民事訴訟外先行人民調解，兼具人民法院民事訴訟外人民調解與其他先行法院人民調解的兩種不同特性，則其具有法律效力也同樣并且應當能夠充分體現該人民調解的兩種特性。

但是先行調解作為一種訴外調解的特性使得它不同于上述調解也就不具有強制執行效力，雙方當事人如果未達成合意，其中有一方對調解不服不愿履行這份調解結果的，人民法院應當遵從其意愿拒絕另一方強制履行請求。先行調解也同時中和了人民調解與法院調解，它既是擁有訴訟外調解的特性同時調解的主體也由法院擔任將主導權交予法院，這種法院作為主體的主導權主要也是在最后的調解協議的法律效力上進行體現。實際上，對此有法律學者進行了探討，認為"不同于人民調解，法院以及相關的調解人員應當積極的利用職權去確認審查并最終賦予調解協議法律效力，除非這份調解協議在作出之時能夠立刻履行或者雙方當事人就根本就無法達成合意，不能夠依據雙方當事人自行向法院提請確認其法律效力。但是也不能違背自愿原則，當事人如果不同意不能強行對其進行確認"。筆者也同意這種說法，只注重單一方面的特性是無法充分地從多元化了解一項制度的，這種觀點既能夠通過法院通過公力確認其法律效力，保障當事人能夠更加便捷迅速地解決糾紛，并且能夠像人民調解那樣促使雙方當事人盡早達成合意，大大體現了節約司法資源這一初衷。而且對于先行調解的這種設計，不僅保留了訴外調解的特點，還加入了法院作為公力主導調解進行，這樣對于特殊訴外調解的特殊以及一般進行的中和，體現了調解協議的對立統一關系，并極大地平衡了法院與人民調解之間性質上關系。

五、結語

完善先行調解制度不僅能夠促進公平的實現與效率的提升，并且極大地保護了當事人的利益，大大節約了司法資源，緩解了訴訟壓力。即使我國在先行調解領域處于“新階段”，但在2012年以來，我國不斷探索不斷總結進行了許多大膽嘗試，并且借鑒了國外相對在這方面領先的國家的立法司法經驗教訓，最終一定會總結出一套適合中國國情與司法環境的先行調解制度。

對此，應當進一步優化和建立訴訟與非訴社會治理調解服務組織的資源對接與機制，擴大訴訟與社會治理解紛服務資源的范圍，建立社會治理資源共享的機制，運行中應在信息化促進高效解紛等方面系統地研究完善相關配套與有效的保障政策措施，才能真正使訴訟先行調解制度在推進"共建共治共享"中國特色社會主義綜合治理的新格局中充分發揮積極的效應，在解決社會矛盾上做減法，在社會公平正義上做加法，不斷地提高廣大人民和群眾的利益獲得感和人民的幸福感。