道德要求轉化為法律規范的基本條件論析

吳 俊，王 璇

道德能否法律化以及道德的法律強制問題是上世紀中葉至近十年西方法理學界研究的熱點之一，西方學者圍繞道德領域的公私界限以及法律的介入點、法律強制自身的合道德性、道德立法的限度等問題展開了深入探討。上個世紀90年代，隨著社會主義市場經濟體制在中國的確立，社會生活中凸顯的諸多道德失范現象引發了學界試圖借助法律手段解決道德領域突出問題的思考，有關道德法律化、倫理制度化主題的研究日漸增多，人們對道德要求的層級分類、道德法律化的正當性和限度以及存在的風險等問題進行了廣泛思考。中國特色社會主義進入新時代，為推進社會主義核心價值觀融入法治建設，落實習近平關于“以法治承載道德理念”“要把實踐中廣泛認同、較為成熟、操作性強的道德要求及時上升為法律規范”“運用法治手段解決道德領域突出問題”[1]等重要思想，進一步厘清道德要求轉化為法律規范的基本條件，探究道德之法律保障的可能與限度顯得尤為重要。

一、以基本道德為法律強制的實施范圍

為了讓道德獲得可靠的制度支撐，我們強調要以法治承載道德理念，那么，我們能否以法律的名義對個體道德行為進行干涉？法律強制是否可以無條件地施行于道德領域、懲罰與社會道德相違背的行為？換句話說，對于社會和個體而言，哪些義務要求可以從道德領域轉入強制性的法律領域？我們說，只有維護社會有序化的基本道德要求，即人們在社會交往中必須遵循的基本而必要的道德要求才應轉化為法律規范，成為法律強制的實施范圍。

富勒在《法律的道德性》一書中將道德區分為愿望的道德（morality of aspiration）和義務的道德（morality of duty）：“如果說愿望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話，那么，義務的道德則是從最低點出發?！盵2]（P8）從“最低點”出發的基本道德是為維持現有社會秩序而必須遵循的道德規范，是保障社會平穩有序運行必不可少的條件。愿望的道德作為一種位階較高的道德類型，勾勒的是一幅盡善盡美的圖景，“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德”[2]（P7），要求人們毫無保留地為了實現最高的善而力行不已。這類高層次道德的存在并不僅僅為了使人們成為合格的公民，更重要的是引導人們成為高尚的、有德性的人，促進整個社會向更加和諧美好的方向發展。基本道德和高層次道德對于維系社會生活之必要性的差異如同亞當·斯密所比較的那樣：“社會少了仁慈雖說讓人心情不舒暢，但它照樣可以存在下去。然而，要是一個社會不公行為橫行，那它注定要走向毀滅?！盵3]（P93）

社會的正常運行和健康發展需要特定的秩序，這種秩序是在社會交往的發展過程中逐漸形成的。人與人之間的關系從偶然、隨機的交往活動中漸漸展開，隨著時間的推移，隱藏在大量個別、獨特現象背后的一般性、共同性規則日益凸顯，那些適應社會發展內在需求的規則逐漸得到人們的認可和遵守，作為調節和處理社會關系的行為準則，對人們的交往活動起到特定的規范和指導作用。維護社會交往最起碼、最底線的道德要求就屬于基本道德，對于個體而言，基本道德是必須遵守的。盡管基本道德在表面上對個人自由作出了限制，但這類限制是自由的內在限制，是“為了在總的結果中為人們帶來更多的自由”[4]（P106），不言而喻，這類限制的缺失將造成對現行社會秩序的破壞，最終危及社會存續和個體自由。然而，當某些違背基本道德的情況發生時，僅僅依靠內心信念和社會輿論，并不能確保其得到制止和糾正，因此有必要將一定的基本道德所要求的行為規范轉化為國家法律。作為以國家強制力保障實施的社會規范，法律“旨在將人們從盲目的隨機行為中拯救出來”[2]（P11），“確定在一定條件下一切人都要遵循的行為方式和標準”[5]（P537），從而把人們個別、偶然的行為納入到符合社會發展要求的軌道中去，避免由于個體行為的主觀任意而造成對社會正常運轉的不利影響。借助于法律的制度性優勢，可以對基本道德所規范的權利義務關系予以確認，使人們的行為要求更加明晰、具體，同時更具有可操作性，當某種義務獲得道德和法律的雙重保障時，人們對該義務的履行則更具有可期待性。

高層次道德生成于現實社會，卻又不囿于現實的基本需求，是一種源于現實又高于現實的道德規范。它關心的是主體在求真向善過程中對崇高意義的追尋和對個人品德的完善，體現了人們對更高層次人生境界的向往和追求。如果說基本道德的遵守對于維系現存社會秩序是基礎的、必要的，那么高層次道德則不具有這種基礎性和必要性，因為高層次道德不涉及維系現存社會的根本所在，它的缺位不會破壞這一社會存在的根基。高層次道德與基本道德的區別不在于是否一般意義上要求主體克制自身利益而追求一定的道德價值（這毋寧是兩者的共性），而在于主體踐行高層次道德要求時所做出的犧牲并非維系現存社會秩序所必需，這使其體現出不同于基本道德規范所要求的行為之超越性和理想性。在維持現有社會秩序基本穩定的前提下，借助輿論宣傳等手段弘揚和倡導高層次道德要求，發揮其價值引領功能，可以彌補強制性社會規范的不足，推動友愛、互助、和諧之社會風尚的形成，從而能夠更好地滿足人民日益增長的美好生活需要。然而，如果以法律強制推行高層次道德要求，將社會主體自愿犧牲個體利益的特定道德選擇規定為公民必須履行的法律義務，也就是說，強制公民在對于維護現有社會秩序并不必要的情況下放棄自身利益，這種做法表面上看似乎能夠維護社會整體利益、推動社會發展，但由于其所強制推行的這種新的社會秩序與當下社會物質生活條件和精神文化條件并不匹配，最終可能不僅不能增進社會整體利益反而會損害整體利益，非但不能推動社會發展反而會阻礙社會進步。

因此，只有對于維系社會秩序所必需的基本道德要求才應當以法律進行強制，而高層次道德要求不具有法律強制的必要性，因而不應納入法律強制的實施范圍。值得注意的是，基本道德和高層次道德并沒有絕對的分界線，隨著社會的不斷發展，社會關系與社會秩序的樣態會隨之變化，一些原本屬于高層次的道德規范會逐漸成為人們普遍接受的基本道德，它所附帶的約束力也會相應地增強，此時再對這些道德要求加以強制就變得合宜了。

二、以權利保障為道德法律化的基本旨歸

法律道德主義主張法律應當對社會中的不道德行為加以干預，德富林就認為：“任何不道德都能危害社會，而實際上通常也都或多或少如此，這就賦予法律發言權，而決不能置若罔聞?！盵6]（P21）其言外之意就是，一種行為可以因其違背社會道德而受到法律制裁，如此，道德與否就成為進行法律強制的判斷標尺。然而，我們應當看到，現代法律的誕生不是為了懲治不道德行為，法律的最大功效在于保障個體的公民權利，“權利是法律結構的核心和基點”[7]（P341）。人們要想自由地行使權利，就必須為“自由”劃出界限，即每個人的自由都需要受到一定的限制，否則就會造成彼此權利之間的互相侵犯，這些限制就表現為主體需要承擔的義務。故而，“權利是目的，義務是手段，權利是義務存在的根據和意義”[8]。如果說道德主張以義務為本位，那么與此相對應，法律則強調以權利為本位。倘若僅僅因為不符合社會的基本道德要求便引入法律強制，無疑是將法律強制的作用范圍擴大，這樣一來極易對公民權利造成不必要的侵犯。為此，只有違背基本道德并具有一定危害性的侵犯權益的行為才應當納入法律強制的范圍。

密爾指出，一個人的行為是否需要向社會負責，主要取決于該行為是否對他人利益造成損害。如果這一行為只涉及自身而沒有影響到其他人，“他的個人自動性就有權要求得到自由運用”[9]（P91），社會不應該對其行為進行干涉。如果個體違背某種基本道德的行為并未對他人權利造成侵犯，法律就不應當介入，因為“法律關注的是其行為對他人的冒犯”[10]（P42），為此，非私人領域內的不道德行為只有在侵犯他人權益的情況下法律對其實施干預才是正當的。比如，《中華人民共和國刑法》第三百零一條所規定的“聚眾淫亂罪”得以成立的重要條件是：“只有當三人以上以不特定人或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時，才宜以本罪論處。”[11]（P1077）這意味著，這種行為雖然被認為有傷風化，但如果是私下自愿進行的，不具備可能影響他人的公開性，即沒有產生那種“對于公民權的無理而令人討厭的冒犯”[10]（P16），則不構成刑法所規定的聚眾淫亂罪。顯而易見，“某一特定行為方式不會僅僅因為甚至主要因為被認為是不道德的就受到刑事制裁”[12]（P264）。

法律除了直接保護公民個人權利，還通過維護公共利益達到保障公民權利的目的。如果某一違反基本道德的行為對社會公共利益造成了某種難以容忍的危害性后果，也有必要通過法律予以強制。例如，有的行為可能并沒有明確傷害到某個特定人的權利，“但若公開做出來會破壞良好的風氣，因而又可以劃入犯及他人的范疇”[9]（P117），由此產生的對公眾感情的冒犯和對公共利益的侵擾也被人們所拒絕，所以也應用法律加以禁止。1957年英國沃爾芬登委員會建議把長期以來被視為犯罪的同性戀行為從刑法典中取消，認為成年人之間私下自愿的同性戀行為屬于私人道德領域而非法律管轄的公共道德領域，這種行為并沒有侵犯到公共利益，因此不應受到法律懲罰。盡管這在當時引起了社會各界的激烈辯論，但可以看出社會已經開始對與傳統性道德相悖的行為表現出了寬容。一些在過去被視為對社會公共利益具有惡劣影響而需要用法律加以禁止的不道德行為，可能會由于社會開放性和包容度的增強而被逐漸納入人們可以接受的范圍，因而會“被劃出法律領域而被歸入個人道德判斷的領域之中”[13]（P377）。同理，一些原先被認為對社會公共利益影響不大的行為也可能會漸漸得到人們的重視，例如環境保護問題，當環境受到污染和破壞，資源、能源面臨枯竭，人類處于嚴重的生存和發展危機中時，保護環境就不再僅僅是對人們提出的道德要求，并產生了用法律對其進行保障的必要。

由此可見，道德要求在轉化為強制性法律規范時，除應滿足屬于基本道德范疇的條件外，還應考察違背這一道德要求的行為是否對他人權利或公共利益造成了侵犯。對于那些并沒有侵犯他人或公共權益的不道德行為，不屬于法律管轄范圍，因而不應當法律化。

三、以期待可能性為道德規范的立法前提

前面我們強調，只有當違反基本道德的行為對他人權利和公共權益造成侵犯時，對其實施法律強制才是正當的。然而，并非符合了這一條件就具有法律強制的可行性?；舨妓乖f：“如果一個人是由于眼前喪生的恐懼而被迫做出違法的事情，他便可以完全獲得恕宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全?！盵14]（P234）當公民對于符合特定道德要求的行為之履行不具有期待可能性時，對其實施法律強制是不可欲的。所謂期待可能性是指“根據具體情況，有可能期待行為人不實施不法行為而實施其他適法行為”[11]（P326）。如果一個人在本可以實施某種合法行為（即他對于該行為的履行具有期待可能性）的情況下卻選擇了違法行為，那么此時的法律強制對其才是有效的。因此，道德要求轉化為法律規范時必須確認公民對于符合某種道德要求的行為之實施具有期待可能性，即可以期待公民踐行這一道德要求。

羅爾斯指出：“法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望去做或不做的行為?！盵15]（P227）只有那些對人們而言具有期待可能性的道德要求，即在一定主客觀條件下可以期待人們履行的道德要求，以法律形式施加的強制才能夠被真正落實。法律強制得以實行主要包括兩方面內容，其一是依靠懲罰的威懾力，即“通過法律懲罰的威脅來確保人們會根據法律的要求或者禁止而為或者不為一定的行為”[10]（P57），這種包含著強制性懲罰的法律權威對人們形成的威懾是無形卻又有力的；其二是依靠實際的懲罰，即“對觸犯者所施加的實實在在的痛苦”[10]（P59），這一方面能夠阻止觸犯者再次實施這種違法行為，另一方面也警示其他人切勿重蹈覆轍。人們根據法律條文可以準確預測出一旦違反法律將要承擔何種不利的法律后果，對于那些可以期待人們履行的道德行為，“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處”[16]（P50），人們出于對自身利益的保護，自然會盡可能按照法律規定作出相應的選擇，從而實現預防違法行為的立法訴求。但這種法律強制有效性是對于具有期待可能性的行為而言的。

對于那些不具有期待可能性的道德行為，就算用法律加以強制，人們也很難突破主客觀條件的限制按照法律規定去履行。如果強行將其以法律強制的手段施加于人，實際上降低了法律懲罰的門檻，把大多數人置于可能被法律干預或制裁的巨大風險和壓力之下。在這種情況下，公民或者不予理睬，想方設法地極力逃避這種義務，最終使得法律變成一紙空文，造成法律與現實的斷層；或者出于對法律的恐懼，在極不情愿地情況下被迫做出符合法律要求的行為，致使自身利益受到損害，這就背離了法律保護公民權利的初衷。而對于執法者，則會“要么做出嚴重不義之事，要么對偏離法律要求的情況視而不見，從而導致人們不再尊重法律”[2]（P84）。這樣一來法律制度形同虛設，無法對人們的行為選擇提供有益的指導，這種法律強制只能是無效的。故而法律不能強人所難，無法強迫人們履行不具有期待可能性的道德要求。

一般認為，期待可能性的判斷標準是“站在法益保護的立場，根據行為人當時的身體、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數人的比較，判斷能否期待行為當時的行為人通過發揮其能力而不實施違法行為”[17]。這意味著，除了以具體行為人的自身條件為基準之外，還應將具有行為人特性的其他多數人的行為可能性作為參照。不同社會群體由于所肩負的職責使命、所具備的能力素質存在差異，其在特定情況下能否履行相應道德義務的期待可能性也不盡相同。以見義勇為為例，普通群眾對于履行這種較為冒險的施助義務是缺乏期待可能性的，而警察、消防員等具有救助義務的公職人員就比普通群眾具有更高的履行施助行為的可期待性，但我們并不能據此就把對警察、消防員提出的要求強加到普通群眾身上，用某種絕對的、統一的道德標準去苛求所有人的行為。只有人們“應當”且“能夠”做到的道德要求才具有履行的期待可能性和以法律保障的可行性，對于那些“應當”但實際上做不到的道德要求，是很難用法律進行強制的。

四、以授權性規范為高層次道德要求的入法形式

一般而言，是否履行較高層次的道德要求是每個人依據具體情況自愿作出的選擇。但在實際生活中，確實存在一些由于沒有及時履行相應的道德要求而造成不可挽回的后果的情況。西塞羅認為“有些人雖然可能，但也不使受到不公正對待的人免遭不公正行為”[18]（P23）同樣也是不正義的表現。如果由于沒有及時伸出援手而造成了嚴重后果，那么這些沒有履行道德義務的人是否也應在一定程度上承擔責任？在密爾看來，這種情況“盡管是例外，在許多足夠明顯和足夠重大的情事上卻足以明其為正當”[9]（P13）。因此，在條件允許的情況下，引導或者鼓勵人們適時履行高層次的道德要求是很有必要的。但必須注意的是，不能為了片面追求所謂的“高尚”而對公民提出過分的無理要求，對公民權利的約束和限制必須與所保護的利益相適應，只有這樣才能平衡好課予公民義務與保障公民權利之間的關系。所以，要想在全社會范圍內推廣更高層次的道德要求，就必須為其提供充足的理由，在借助法律手段實施時應仔細考量每一種道德規范背后涉及的權利義務關系，在最大程度上維護公民權利的前提下，有選擇地對公民道德行為提出適當的要求。

有觀點認為，應當將那些其履行不會給行為人帶來可預見不利后果的高層次道德要求轉化為法律義務，如范伯格曾說：“必須救助陌生人于并非自己造成的危難之中的法律義務，本身就是對我們非自愿承擔的道德義務的實現?！盵19]（P184）一些西方國家已經將特定條件下的“見危不救”作為一種犯罪寫入了刑法。例如，《法國刑法典》第223-6條規定：“任何人能立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發生，且這樣做對其本人或第三人并無危險時，而故意放棄采取此種行動的，處5年監禁并課75000歐元罰金?！盵20]（P73）挪威、德國等歐洲多國都頒布了類似的法律。以上國家在制定“見危不救罪”時，均強調了“施助行為不會給自己或他人帶來不利后果”這一前提條件，試圖為施助者在維護權利和履行義務之間尋求一種協調與平衡。然而，施助行為的履行總是需要付出一定代價，只不過是代價大小的差別。暫不論上述法律條文在實踐中是否具有可操作性，強制公民履行施助行為勢必會對公民自由造成過多干涉，對公民自由選擇道德的空間造成擠壓，“仁慈總是自由的，不能被強求，僅僅由于缺乏仁慈不至于受到任何懲罰，因為這并不意味著要實際作惡”[3]（P84）。如果把施助行為作為義務性規范強制人們去履行，極有可能造成對公民正當權利的侵犯，這樣的強制要求對公民來說也不具備相應的可期待性。此外，在復雜多變而又情況危急的具體場景中，當事人能否快速準確地預見施救行為是否會引發某種不利后果也是一大難題。故而對此類高層次道德規范的入法必須慎之又慎，不能用法律強迫人們行善，相反應當改變思路，運用法律手段合理地保障救助人的權益以解除救助人的后顧之憂。

同理，對于那種“舍己救人”“見義勇為”等可能給施助人自身帶來損害、更為高尚的道德行為，可考慮采用授權性規范的形式對此類道德實踐予以鼓勵和倡導。道德要求轉化為法律規范，絕不能簡單地將道德義務原封不動地照搬進法律條文當中，而應通過分析此道德規范所對應主體之間的權利義務關系，厘清所保障公民權利的具體內容，并借助法律手段對該關系中的權利主體加以維護、對義務主體予以強制，從而有效實現道德規范的法律保障?！吨腥A人民共和國民法總則》第一百八十三條和第一百八十四條關于“因保護他人民事權益受損時的責任承擔”“自愿實施緊急救助行為”的規定正是通過對施助者權利的保護以達到維護施助者利益的目的，激勵人們在遇到緊急情況時主動見義勇為，從而發揚友好互助的社會風尚。與此同時，對于見義勇為的道德實踐還可以采取形式多樣的制度性激勵措施加以引導。地方政府及有關部門可以通過建立健全見義勇為表彰獎勵機制，在基本生活、醫療、就業、教育、住房等方面為見義勇為者提供制度性保障，依法維護其合法權益。

五、以廣泛認同為德法轉化可行性的現實參照

至此，我們已經分別從強制型和激勵型兩種法律保障形式討論了基本道德要求和高層次道德要求轉化為法律規范需滿足的四項基本條件。然而，在對某一道德要求轉化為法律規范進行具體考察時，僅僅在一般理論意義上討論是否滿足以上條件是不夠的，還應將社會的實際情況納入考慮范圍，而社會主體的廣泛認同就成為德法轉化可行性的重要現實參照。法律的一般性原則要求法律規則“必須適用于一般性的階層并且不能包含專門針對某些人的內容”[2]（P56），即法律規則與每個人都息息相關，必須對具有相同特性的個體都普遍適用。因此法律在制定過程中不能以少數人的意見為依歸，而應充分發揚民主精神，體現人民的集體意志，為廣大民眾所普遍接受和認同。正如馬克思所指出的：“法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現，而不是單個的個人恣意橫行。”[21]（P292）為此，只有那些人們普遍認為應當用法律進行保障的道德要求才能轉化為法律規范。

就強制型的法律保障而言，前文已對道德的法律強制限度作出論述，并提出了三項基本條件，即屬于基本道德范疇、違反該道德的行為對他人或公共權益造成侵犯、公民對該道德行為的實施具有期待可能性。然而在對其進行具體甄別時，如若一些道德要求盡管在現階段符合社會發展需求，并在一定程度上滿足上述三項基本條件，但用法律來強制實施卻超出了人們的接受范圍，不具備立法上的廣泛認同，那么這樣的道德義務和道德要求就不宜用法律進行強制，最好還是交由道德本身去解決。例如，文明祭祀是我們所倡導的一種與社會發展相適應的符合道德的行為，在街頭燒紙錢、點香燭等行為既污染環境，又存在嚴重的火災隱患，對公共利益造成的損害是不容忽視的，但由于長期以來傳統習俗在人們心中留下了根深蒂固的影響，直接利用法律強制的形式“一刀切”地禁止人們燒紙錢、點香燭，在現階段很難獲得人們的廣泛認同，因而這種方式是不可取的，改變這種不文明祭祀的現狀只能循序漸進地采用教育、引導的方式進行。就如戈爾丁所言：“從道德上譴責一種做法，到認為應從法律上對其加以禁止，還是有很大一段距離的。”[22]（P123）如果試圖用法律強制實施某一道德規范，而這種強制并沒有獲得社會大多數成員的支持，那么這樣的法律規范在執行過程中也很難得到人們的承認和遵守。相反，如果該道德要求轉化為法律規范能夠獲得社會的廣泛認同，則易于讓人們產生一種親近感和切身感，從而驅使人們主動地遵循法律中所體現的道德要求。因此，道德要求轉化為法律規范只有建立在廣泛認同的基礎之上，才能真正取得實效。

而對于激勵型的法律保障，究竟在多大程度上給予當事人權利保障也需要滿足人們的廣泛認同。以“見義勇為”的法律保障為例，對于“見義勇為”行為造成受助人損害的情況，在討論救助人是否應當承擔民事責任以及如何承擔民事責任的問題時應充分考慮當下社會公民的認知水平和接受能力，因為在不同場景下，每個人既可能是受助者也可能是施助者，平衡好受助者和施助者的利益關系至關重要。所以在立法過程中，既要有效保障受助人的合法權益，又要最大限度消除見義勇為者的后顧之憂，以該項舉措能否得到社會廣泛認同為參照確定見義勇為的法律保障機制，從而提升立法科學性和執法有效性，最大程度上發揮法律制度對道德行為的促進和保障作用。