物業(yè)服務(wù)合同有名化的變遷

張樂陶

常州工學(xué)院，江蘇 常州 213032

一、引言

物業(yè)是高度城市化下的新興行業(yè)，同時物業(yè)合同也是近年來學(xué)界的熱門話題。我國對于“物業(yè)服務(wù)合同”一詞之表述見于2007年國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理條例》，從該條例始，物業(yè)服務(wù)合同成為該類合同的固定名稱。2019年4月1日頒布的《民法典合同編（草案二次審議稿）征求意見》中在第24章將“物業(yè)服務(wù)合同”做了有名化規(guī)定，體現(xiàn)了立法趨勢上對物業(yè)服務(wù)合同有名化的認(rèn)可，但對物業(yè)服務(wù)合同中主體的認(rèn)定、主體訴訟資格的認(rèn)定以及物業(yè)管理權(quán)、合同解除權(quán)的產(chǎn)生及適用等現(xiàn)實問題，皆存在爭議。而今，《民法典》第九百三十八條對物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容和形式作出了明確規(guī)定。在此之前，物業(yè)服務(wù)合同尚未能被固定為一種有名合同，其復(fù)雜的合同雙方關(guān)系、與第三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系未能得到明確界定，實務(wù)中有關(guān)物業(yè)糾紛的權(quán)利義務(wù)確定存在不確定性。故此，物業(yè)服務(wù)合同進行有名化，是現(xiàn)代社會發(fā)展之必然，也是民法典最終將其列為19種典型合同之一的應(yīng)有之義。

二、物業(yè)服務(wù)合同的歷史沿革

物業(yè)是市場經(jīng)濟發(fā)展、人口高度集中于城市等遵循社會發(fā)展規(guī)律所產(chǎn)生的必然物。一般認(rèn)為現(xiàn)代物業(yè)管理起源于19世紀(jì)60年代的英國，后于美國發(fā)展成真正意義上的現(xiàn)代物業(yè)①。在物業(yè)發(fā)展過程中，英國將其主要規(guī)定于《住宅法》，瑞士在其民法典物權(quán)編中涉及，法國、德國、日本等大陸法系國家多將其規(guī)定于單行法。我國對于物業(yè)管理服務(wù)的現(xiàn)有明文法律規(guī)制，目前最高立法層次可見于《中華人民共和國物權(quán)法》第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”，緊隨之為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》，后者為各地方省市出臺的相關(guān)法律法規(guī)。在《民法典》頒布之前，《物業(yè)管理條例》統(tǒng)領(lǐng)下各省市的法規(guī)規(guī)章都存在不一致之處，導(dǎo)致各省市審理物業(yè)案件都有所不同，如各省市法規(guī)規(guī)章對于物業(yè)管理權(quán)的規(guī)定或為“權(quán)利”或為“權(quán)力”，此等或為文字表述不統(tǒng)一、或?qū)嵸|(zhì)為不同的規(guī)定，表明需通過立法的規(guī)制來整合各地有關(guān)物業(yè)管理服務(wù)的實際內(nèi)容。

三、合同構(gòu)成要件及特殊性

（一）物業(yè)服務(wù)合同的構(gòu)成要件

物業(yè)服務(wù)合同在權(quán)利義務(wù)關(guān)系及來源、主體、違約責(zé)任及撤銷權(quán)方面皆有其特色。從私法上一般合同生效的構(gòu)成要件來看，主體適格、合同內(nèi)容確定有效、當(dāng)事人意思表示真實、不違反法律規(guī)定及公序良俗為必要條件。觀物業(yè)服務(wù)合同：

1.合同主體。在物業(yè)服務(wù)合同中所涉及者包括業(yè)主（全體業(yè)主或個人業(yè)主）、業(yè)主大會、業(yè)主委員會及物業(yè)服務(wù)企業(yè)。物業(yè)服務(wù)合同之簽訂，最終決定權(quán)亦在于業(yè)主大會，業(yè)主委員會應(yīng)為內(nèi)部執(zhí)行機構(gòu)，對外代表業(yè)主大會之意志，代表業(yè)主大會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂合同。

2.合同內(nèi)容。合同內(nèi)容一般包括服務(wù)事項、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費用的標(biāo)準(zhǔn)和收取辦法、維修資金的使用、服務(wù)用房的管理和使用、服務(wù)期限、服務(wù)交接等條款。同時，物業(yè)服務(wù)人公開作出的有利于業(yè)主的服務(wù)承諾，構(gòu)成物業(yè)服務(wù)合同的組成部分，對物業(yè)服務(wù)人具有法律上的約束力。

3.合同的意思表示。物業(yè)服務(wù)合同是經(jīng)由業(yè)主大會決定、業(yè)主委員會代為簽訂的，原則上代表全體業(yè)主的集體意志，是全體業(yè)主真實意思表示的顯示。物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合同義務(wù)是普適性地適用于整個物業(yè)區(qū)域，難以做到對每一業(yè)主的精準(zhǔn)化服務(wù)，雖然物業(yè)服務(wù)企業(yè)的確不可能和每一位業(yè)主都完美達成意思一致，但合同簽訂主體形式上是業(yè)主大會，實質(zhì)上是全體業(yè)主的集合，而合同所謂“當(dāng)事人意思表示真實”則應(yīng)被解釋為是針對全體業(yè)主的集體意志——也就是最符合絕大多數(shù)業(yè)主的利益的真實意思表示——而言的，故在此有一個集體利益與個體意思自治的取舍在所難免，然而就合同本身而言，“主體意思表示真實”不應(yīng)存在太大疑問。

（二）物業(yè)服務(wù)合同的特殊性

1.合同產(chǎn)生物權(quán)性質(zhì)的物業(yè)管理權(quán)。物業(yè)管理權(quán)雖包含一些超越司法合同性質(zhì)的公共性權(quán)能在內(nèi)，但其根本權(quán)源還是在于業(yè)主對于其物權(quán)的讓渡。且物業(yè)管理權(quán)多存在于物業(yè)區(qū)劃內(nèi)的公共區(qū)域，而很少及于業(yè)主專有部分所有權(quán)，即使有也是出于公共利益和集體利益的考慮，故不能將其認(rèn)定為是一種可以對抗業(yè)主自治的公權(quán)。

2.糾紛解決機制。由于合同主體為全體業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)，當(dāng)少數(shù)個別業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)產(chǎn)生民事糾紛時，其救濟途徑不同于一般的和解、申訴、起訴等合同救濟途徑，而應(yīng)當(dāng)先經(jīng)由業(yè)主委員會出面調(diào)解，調(diào)解不成再通過訴訟等法律途徑解決。

四、物業(yè)服務(wù)合同有名化的變遷

（一）有名合同與無名合同之區(qū)別

合同法的歷史是一部非典型合同不斷變?yōu)榈湫秃贤倪^程。有名合同是法律設(shè)有規(guī)定并賦予法定名稱的一類合同，無名合同常常是學(xué)者關(guān)注的熱點問題，因其在生活中的不斷出現(xiàn)方使得私法得到推動和進步。無名合同與有名合同的差異就在于法律是否明文規(guī)定，在無規(guī)定前為無名合同，法律規(guī)定后則為有名合同。有名與無名的區(qū)分不只是學(xué)界理論的分界，更多是來自于實務(wù)當(dāng)中的需要。

無名合同的優(yōu)點在于其靈活性，基于私法自治而合同雙方可在不違反法律的前提下任意創(chuàng)設(shè)合同條款，而其弊端也同樣明顯，如上文所述，無任意性規(guī)范予以補充，無強行性規(guī)范予以限制，救濟途徑不便利且存在意思解釋困難。就《民法典》頒布前作為無名合同的物業(yè)服務(wù)合同而言，當(dāng)物業(yè)服務(wù)企業(yè)侵害業(yè)主權(quán)益、違反合同約定時，只能從合同本身出發(fā)來尋找救濟，無與物業(yè)服務(wù)合同直接相關(guān)的法律強制性規(guī)定可援引。正是存在這樣的不便之處，才希望其能夠“得以正名”。

（二）有名化的必要性

什么樣的合同會成為有名合同？質(zhì)言之，在日常生活中被大量運用，在司法實踐中被頻繁提及，引起社會性效益問題的合同類型，可能且應(yīng)當(dāng)被法律有名化而成為典型合同。物業(yè)服務(wù)合同實施中存在的問題大、覆蓋面廣，有關(guān)部門近年來頻繁收到與物業(yè)相關(guān)投訴，這些現(xiàn)象都表明了物業(yè)服務(wù)合同的法律規(guī)范理應(yīng)得到重視。物業(yè)管理需更為明確的法律規(guī)制，物業(yè)服務(wù)合同需要法律有針對性地出臺任意性及強制性規(guī)范來予以規(guī)范化。無名合同未達到這些目的，只有通過物業(yè)服務(wù)合同這一類型合同的有名化方能取得預(yù)期效果。有名合同對于類型化后的合同具有十分積極的影響。針對某一類型的有名合同，任意性規(guī)定作行為之引導(dǎo)與補充，強制性規(guī)定作行為之規(guī)范和矯正，“立法者像是一位善意的提醒者，為當(dāng)事人的法律行為在行為之時提供幫助”②。

五、小結(jié)

物業(yè)服務(wù)合同是經(jīng)濟發(fā)展和現(xiàn)代化建設(shè)程度提高的過程中產(chǎn)生的新興事物，與現(xiàn)存有名合同相比，個性大于共性，且在現(xiàn)代生活中使用廣泛，從無名化向有名化變遷是社會的選擇和需要?！睹穹ǖ洹穼τ谖飿I(yè)服務(wù)合同的主體、意思表示、雙方權(quán)利義務(wù)等基本內(nèi)容需都進行了全方位的補充。民法典編纂過程中將其有名化，不僅能夠提高合同立法的完整性，也是立法技術(shù)進步的體現(xiàn)，對于實務(wù)中物業(yè)糾紛類案件的解決也將具有十分重大的意義。

注釋：

①潘佳瑋.論物業(yè)管理的物權(quán)性質(zhì)［J］.暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2006（02）：48-55+149.

②韓世遠.合同法總論（第四版）［M］.北京：法律出版社，2018：71-73.