公私合作（PPP）的行政法探析

寧 華

中共貴州省委黨校法學教研部，貴州 貴陽 550028

如今隨著社會經濟的迅猛發展，國民對于基礎設施建設的需求也越來越大，而當下僅僅依靠政府，很難及時提供更多的公共產品與公共服務，再加上我國一些地方政府在債務方面普遍處于償債高峰期，自身的財政負擔比較重，因此更無力承擔社會公共任務的開展，而公私合作的出現，則為上述問題的解決提供了一條有效的路徑。為了保證公私合作能夠有條不紊地運轉，有必要從法律視角入手，針對現有的公私合作的法律現狀問題進行反思探討，這對于推動我國社會公共服務發展有著重要的現實意義。

一、公私合作（PPP）概述

關于公私合作（public private partnerships，PPP），《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（以下簡稱《意見》）給出了如下定義：公私合作指的是政府與社會資本展開的一種合作模式，在實際合作時，主要目標是更好地提升我國社會公共服務的質量水平，更好地滿足社會發展的需求。在具體合作過程中，政府會采用股權合作、購買服務或者給予社會私營企業一些特許經營權利的方式，從而實現與社會企業利益共享、風險共擔。在《中華人民共和國政府和社會資本合作法（征求意見稿）》（以下簡稱《PPP法（征求意見稿）》）中，針對公私合作這一行為也做了明確的表示：本法所稱的政府與社會資本的合作，具體指的是上述兩個主體采用合作協議的方式，為廣大民眾提供公共產品與服務的行為。不僅如此，在《PPP法（征求意見稿）》第9條中，針對公私合作具體的項目也作出了以下要求：一是要求合作項目必須具備公益性與公共性特點；二是要求針對合作項目存在的風險應共同分擔；三是要求合作項目在完成后應符合物有所值的評價要求；四是要求合作項目在具體開展方面能夠滿足法律規定的其他要求。此外，在《PPP法（征求意見稿）》第26條中，規定了公私合作的期限應在25年以上。總而言之，通過筆者列出的上述法律文件，我們能夠對公私合作行政法有一個大致了解，并能夠從中了解到公私合作的本質與內涵，當下對于我國政府而言，從狹義的視角來看，能夠對公私合作這一法律行為作出以下幾點要素的限定：一是在合作主體方面，要求合作雙方應具有公信力政府與社會資本方；二是在合作目的方面，要求雙方合作目的相同，比如提高公共服務供給質量水平與效率，做好公共權利與義務的平衡等；三是限制了公私合作的對象，即合作對象應是公共產品與公共服務；四是明確了利益與風險要素，要求雙方在具體合作過程中，應能夠做好利益共享，風險共擔；五是進一步明確了合作關系要素，說明了社會資本方與政府之間應是合作關系；六是指明了公私合作具有一定的周期性，即政府與社會資本方的合作周期應至少在25年以上。

從公私合作（PPP）具體內涵來看，如今隨著社會經濟的發展，“公私合作”這一概念也正在逐漸發生變化，從以往非形式化逐漸轉向形式化方向發展。從狹義角度來看，公私合作主要由行政組織法和行政行為法這兩種要素構成。對于前者而言，政府方（“公”部門）與社會資本方（“私”主體）是其主要的構成主體，此時政府不再完全獨占行政職能與公共任務的行使，而是通過公私合作，由“私”主體承擔其中一部分，雙方目標一致，利益共享。從政府與政府職能之間關系發展上來看，伴隨著政府產生的一般只有兩種行政內容：一是警察行政，二是稅收行政，后續隨著國家職能不斷擴展，其他行政職能才逐步被政府所接納。如今僅僅依靠政府，已經無力承擔繁重的行政職能與公共任務，因此才會將部分職能重新歸還給社會。而對于后者而言，公私雙方是在自愿的基礎上，達成合作意向，并簽訂合作合同，雙方依托合同，各自發揮各自的優勢，目標本質共同，即為社會大眾提供公共產品與公共服務，并在這一過程中實現利益共享、風險共擔。在公私合作過程中，行政合同簽訂是重要手段，對于這種合同來說，對于合同簽訂雙方的合意性有著非常高的關注程度，摒棄本身的行政行為，內涵也得到了有效的擴展。

二、公私合作法律救濟面臨的主要問題

當前在公私合作主體框架下，以社會資本為代表的“私”主體在參與執行行政任務的過程中，受種種因素的影響，面臨的行政法律關系開始變得越來越復雜，在具體法律關系認定方面，依然存在很多爭議問題，并且這些爭議問題的范圍在逐漸擴大，類型也愈加豐富，比如傳統的問題爭議多出現于行政主體與行政相對人之間，但如今這些爭議問題開始涉及“公”“私”主體之間，或者“私”主體與“第三方”之間，上述問題的出現，導致在實際進行司法審查工作開展過程中，更加難以有效解決其中存在的一些問題。從法律救濟的角度來看待公私合作，由于在合作過程中包含了多個參與主體，并且在實際合作的過程中，多以合作協議作為重要的倚仗，而受主體不同這一因素的影響，不同合作協議屬性也存在一定的差異性，因此在具體法律救濟方式方面，也有著各自的特點。比如針對公私合作之間的行政協議而言，“私”主體會受到“公”部門的委托，在合作過程中行使一定的“公”權力，在這一過程中，受公法調整的影響，在法律爭議救濟方面，應將其列為行政救濟范疇。又如針對民事協議而言，在當事人之間，由于沒有“公”權力參與進來，所以當出現爭議問題時，在實際解決爭議的過程中，應將其列為民事救濟的范疇。但從相關的司法實踐來看，基于不同的復雜合作情況，如何正確合理地認定公私合作協議的屬性，依然存在很大的爭議。例如，在上文提到的《PPP法（征求意見稿）》中，由于在實際公私合作的過程中，要求雙方必須是平等的主體，只有具備這一項基本的條件，協議才能夠達成，并具備相應的法律效力。而這一條件與民事協議簽訂有很大的相似性，因此將公私合作協議也納入民事契約的范疇中，在后續合作的過程中，如果因為某種原因，當雙方出現爭議問題，在實際協商解決時，自然比較適合采用民事訴訟或仲裁的途徑來完成。但從《特許經營管理辦法》與《行政訴訟法》相關條例中我們能夠認識到，由于“公”部門與“私”主體簽訂的是行政合同，二者之間的協議同樣屬于政府特許經營協議，這也是公私合作的重要組成方式之一，因此當出現法律爭議問題時，采用行政復議或行政訴訟的方式同樣比較適合。上述這種觀點明顯與《PPP法（征求意見稿）》中對于公私合作協議的法律定性相左，因此在實際解決法律爭議問題時，自然也無法選擇同一解決途徑，不利于公私合作法律救濟問題的解決。

從《PPP法（征求意見稿）》第18條規定中我們也能夠了解到，在公私合作中選擇以“私”為代表的社會資本時，需要根據政府采購相關法律制度規定程序來完成選擇，以保證社會資本選擇的規范合法性；《公私合作政府采購管理辦法》第22條則明確規定，如果相關主體針對采購活動存在一些質疑，或者需要進行投訴，則需要按照《政府采購法》規定的相關程序來執行，并且該項法律還規定，針對供應商，在實際開展法律救濟的過程中，應對采購人提出相應的詢問質疑；同時對于項目實施機構而言，在實際履行公私合作的項目合同過程中，當出現合同履約糾紛問題時，可以依法選擇提起仲裁或提起民事訴訟的方式解決問題糾紛。基于此，為了更好地滿足當前行政法制的需求，針對公私合作的法律救濟，需要我們先對公私合作協議屬性進行判斷，在此基礎上，再結合實際需要，針對公私合作司法審查做好相應調整。

三、公私合作法律救濟應對策略

（一）擴充行政訴訟受案范圍

從當下的法律框架來看，公私合作在實際開展法律救濟方面，私法仍然是一項重要的倚仗。同時在公私合作具體開展過程中，私人如果想要參與其中，可以有多種渠道，比如嚴格遵循當下的法律程序結合具體的事例自然介入其中，或者在介入參與的過程中，私人已經受到了政府的授權。又如政府機關通過公私合作，自身作為“公部門”，會分出一部分權力給“私企業”，共同參與行政處罰、治安管理等，以達到提升社會公共服務的目的，在上述過程中，私人也能夠參與其中；再如，如果“私”主體本身是行政合同當事人，能夠為“公部門”提供一些服務，同樣也能夠參與到公私合作的過程中來，“治安承包協議”便是其中比較典型的一種參與方式。從我國當下最新的《行政訴訟法》規定中我們能夠了解到，只有當行政管理法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人發現相應行政主體做出一些不符合法規的行政行為時，才能夠向相關司法部門提起行政訴訟。在上述條件中，主要有兩點內容值得商榷：一是主體屬性，二是行為屬性。通常情況下，當“私”主體通過“公”部門授權，獲得了相應主體資格時，在后續行政訴訟中，私主體自然能夠作為被告一方，但由于雙方協議達成是以委托作為條件，因此在行政訴訟執行過程中，相關委托機關也可以作為被告，同理，在行政合同中私主體作為當事人，從《合同法》的相關規定中我們能夠了解到，如果公私合作是以供電、水、氣等合同內容，那么當雙方出現糾紛問題時，需要采用民事訴訟的救濟方式，而不是行政訴訟，那么對于公私合作的“私”主體而言，行政法中程序正當、信息公開等相關規范先天無法適用于私主體。基于此，為了彰顯公私合作法律救濟的作用價值，應在現有的基礎上，通過擴展行政訴訟范圍，無論是公私主體，在行使傳統上，如果屬于公共職能，在執行傳統上，如果屬于公共任務的條件，那么雙方都有資格成為行政訴訟一方主體，當然我們也應注意到，上述這一建議并不意味著對其他責任機制起到抵制的作用。

從公私合作的“起源”我們能夠了解到，這種合作方式由于涉及公私不同主體，因此本身就同時具備行政與民事特點，而在法律權利救濟方面，是選擇民事訴訟途徑，還是選擇行政訴訟途徑，必然有一定爭議。面對這一問題，有的學者提出從制度層面入手，基于公私合作不同的目的與手段，將糾紛進行“分類討論”，結合實際情況先完成對行政訴訟與民事訴訟的劃分，然后再決定選擇何種救濟途徑，從而確保這兩種救濟途徑都能發揮應有的作用。比如通過行政訴訟途徑，主要解決公私合作中以行政為主要目的的問題糾紛，如果公私合作中以手段私法性為主導，則采用民事訴訟方式解決，與此同時，為了進一步實現訴訟救濟，要求行政訴訟與民事訴訟可以同時提起，比如相關主體在提起民事訴訟的同時，可以在此基礎上額外附帶行政訴訟。這一觀點雖然能夠有效解決一些問題，但在具體實踐方面，我們也要考慮到在公私合作中，雙方簽訂的協議中涉及的“公共利益”與“私人利益”通常混合在一起，本身具有一定的雜糅性特點，在公私合作的合同中，行政目的性和手段私法性二者通常同時存在，只有上述兩者都做好主導判斷，才能更有助于問題解決。基于此，為了實現上述目的，還需要結合實際，建立一套與傳統公私法二元劃分不同的公私合作協議規范體系，才能從根源上解決上述問題。但在當下公私合作司法救濟過程中，由于公私合作協議規范體系并未建立，因此建議在實際進行行政附帶民事訴訟和民事附帶行政訴訟推廣應用時，注意要結合實際，酌情進行推廣，切勿操之過急，從而更好地彰顯法律的公平公正性，從而為有別于傳統公私法二元劃分不同的公私合作協議規范體系的建立奠定堅實的基礎。

（二）建立雙階段爭議解決模式

從上述分析中我們能夠認識到，想要徹底解決公私合作存在的爭議，需要認清其屬于雙階段爭議模式的本質。因此需要注重做好該模式的建立，更有利于公私合作問題的解決。比如在公私合作過程中的采購階段，供應商在解決爭議的過程中，可以采用以下程序：首先結合合作實際提出自己的質疑，比如供應商認為采購人或者相關代理機構在采購過程中，由于以下不當行為導致自身合法權益受到一定的損害，那么供應商就可以向上述采購主體提出合理的質疑，在收到采購人或組織機構答復后，如果問題沒有得到妥善解決，或者根本就沒有接到應有的反饋，那么供應商有權向政府采購監督管理部門進行投訴；在獲得來自政府的反饋后，如果供應商對于政府的處理決定不服，或者政府沒有按規定時間及時處理，那么供應商可以采用法律途徑維權，比如可以直接向人民法院提起行政訴訟。針對政府采購合同爭議問題，在實際解決時，更加適合選擇合同法方式，在具體訴訟的過程中，既可以采用民事訴訟途徑，也可以選擇仲裁來協商解決爭議問題。

在公私合作的采購階段程序中，從當下的規定中我們能夠了解到，通常會將上文提到的質疑作為投訴前置程序，但由于程序執行整體效率低下，導致問題糾紛難以得到及時的解決，還會導致問題解決成本增加，因此很多問題被擱置，最后均無疾而終。并且當下公私合作中的內部監督機制比較薄弱，缺乏有效的保護，這違背了公私合作中“公平”的要求。因此為了有效解決這一問題，建議通過調整程序，來提高質疑程序的靈活性，在具體實踐中，可以不再僅僅將質疑程序作為投訴前置程序。當下在問題爭議發生機制方面，主要集中在兩個階段：第一階段是采購階段，第二階段是履約階段。其中采購階段發生的問題爭議屬于行政爭議，因此比較適合采用行政訴訟的途徑解決；而在履約階段，則屬于民事爭議，因此比較適合采用民事訴訟途徑解決，但從具體的解決程度與解決滿意度方面仍值得商榷。例如，在公私合作的過程中，如果受外界因素影響導致遭受了行政處分，那么合同關系也會因此失去法律效力。為避免這一問題出現，仍需要專門為此做一個有針對性的制度設計。具體而言，首先我們需要明確公私合作雙方暫時性權利保障義務，即如果雙方在合作過程中所提出的質疑事項會對后續的中標、成交結果帶來一定的影響，那么作為采購方，應將簽訂合同的時間延緩或暫停，如果此時即已完成了合同的簽訂，則應直接終止合同履約。但如果采用上述方式會導致公私合作中“公”部門依法利益受損，那么可以不暫停合同的簽訂與履約，并采用書面告知的方式，闡述具體的理由。在實際開展公私合作過程中，容許在決標之前，針對存在的糾紛問題，完成相應法律的救濟，并且在具體救濟階段，暫時不締結雙方合作合同，如果此時合同已經締結，那么在原則上禁止再隨意地撤銷，也就是說合作合同不能被認定為無效，除非相應的履行通知義務或等待義務沒有得到有效的履行。在合同已經締結的情況下，對于供應商而言，在需求爭議問題解決時，只能夠要求對方賠償自己的利益損失，但相應的合同仍具備法律效力，仍需要繼續執行。

另外，我們應認識到公私合作下簽訂的協議多種多樣，比如政府購買服務協議和特許經營協議也是其中兩種特殊的存在，對于前者，它的合同屬性為民事合同；而對于后者而言，它的屬性是行政合同，因此關于如何進一步確定公私合作協議到底屬于何種合同屬性的問題，筆者建議可以根據實際的公共任務領域進行合理確認劃分，比如對于沒有涉及特許經營的公私合作情況，針對“私”主體的選擇，通常比較適合采用政府采購法，當出現爭議問題時，為了保證爭議問題解決得更加科學合理，讓雙方都能夠達到滿意的程度，需要結合實際進行靈活考慮，比如可以立足不同的合作階段，靈活選擇不同的法律救濟方式，比如在合同授予階段，可以采用行政救濟方式，而在合同履行階段由于更加偏向民事糾紛，因此為使得問題得到妥善解決，選擇民事救濟顯然更加適合；反之，如果遇到一些特殊的情況，在執行某措施的過程中需要進行行政許可，那么則需要采用公平競爭的方式合理選擇特許經營者，在這一過程中如果出現糾紛問題，都必須選擇行政救濟。在這一建議之下，使得公私合作協議民事合同屬性與行政合同屬性均發揮了各自作用，能夠靈活根據不同的情況，選擇更加合理的法律救濟方式。因此筆者認為在當下的《PPP法（征求意見稿）》中，針對公私合作協議是民事合同的定義仍有著一定的完善空間，在具體實踐操作方面，無法涵蓋全部公私合作協議的實踐情況。

四、結束語

綜上所述，通過采用公私合作的方式，引導社會資本加入到社會公共事業建設過程中來，能夠有效減輕政府工作壓力，推動我國社會公共事業實現更好發展。然而公私合作在處理問題糾紛方面依然存在一定問題，基于此，為了促使相應問題得到妥善解決，有必要對公私合作中面臨的法律救濟問題進行相應的分析，并提出一些有針對性的應對策略，從而更好地推動公私合作順利開展，推動我國公共事業建設實現更好發展。