我國投資安全審查機制的法律構建

孫楠杰

西北政法大學，陜西 西安 710061

一、我國投資安全審查機制立法考察

2019年3月頒布的《外商投資法》第6條和第35條提出對關系國家安全的外商投資進行安全審查，除了這一原則性規定外，《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（簡稱《通知》）和《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》（簡稱《規定》）這兩部部門規章作為外商投資安全審查機制的淵源性文件，對審查的范圍、標準、程序等作出了細化規定。

《通知》與《規定》指出我國國家安全審查的主體是部際聯席會議，其職責主要是針對安全審查工作中的重大問題以及投資對國家安全的影響，作出分析、協調，從而做出決定。聯席會議由發展改革委、商務部牽頭，會同相關部門作出決定。投資安全審查的范圍主要涉及重要的農產品、能源、基礎設施、裝備制造等企業，這些企業關系國家命脈，因實際控制權可能被外國投資者取得，所以投資時予以重點審查。投資安全審查的程序先由商務部針對屬于安全審查范圍的投資向聯席會議提請審查，后由聯席會議根據投資決定是否通過一般性審查，對未能通過的投資，進行下一步特別審查。一般性審查采用書面征求意見方式征求意見，其必須均認為投資不危害國家安全時，才不再進行特別審查。若認為投資對國家安全產生影響，則由聯席會議啟動特別審查程序，由其組織安全評估，針對評估意見進行審查，當審查存在重大分歧時報請國務院決定。

二、我國投資安全審查機制的不足之處

我國外商投資安全審查機制起步較晚，在學習借鑒中摸索建立，是我國經濟發展的客觀要求，同時也是我國社會轉型的一個縮影，但是該機制的建立與完善不是一蹴而就的，仍需不斷發展完善，使之符合國情并經得起實踐考驗。［1］

（一）審查主體問題

根據《外商投資法草案》以及《通知》可知，部際聯席會議是我國外資安全審查的主體，其屬于委員會性質，不具有實質性權利，由商務部和發改委等部門構成。這一規定實際上并未對各部門之間的聯動進行規定，其下組成部門及其職責劃分依然模糊不清，導致聯席會議本身也缺少具體的實施方式和程序。［2］當投資危害國家安全啟動特別審查程序后仍存在重大分歧時，須報請國務院最終決定。在這種情況下，當在判斷一項投資是否危害國家安全時，聯席會議可能因規定不明而不具有必須的調查取證權，而且當發現損害國家安全的投資時，也可能不具有采取臨時性措施的權力。這種職權不明、分工不清的情況，易導致安全審查效率低下。

（二）審查范圍問題

2015年《外國投資法（征求意見稿）》（以下稱《意見稿》）第48條擴大了外商投資安全審查的范圍，一定程度上實現與《通知》的有效銜接，彌補外資審查范圍的空白，從而及時發現外商投資中的風險，但也導致審查沒有側重點而加劇審查范圍模糊的局面，致使一些本應重點審查的領域被泛化審查。同時，由于審查對象不明晰，對“重大”、“關鍵”、“重要”等標志重點行業的詞語未予以明確，從而難以發現投資中隱藏的風險，因此我國現行外資安全審查機制是否能夠完全適應經濟發展也暫不可知。

（三）審查程序問題

我國安全審查程序從啟動到最終裁決體現出如下特點：其一，由商務部或第三方提起，由聯席會議進行審查，若存在危害國家安全因素且不能達成一致意見時，則由國務院最終裁決，表現出審查與裁決分離的特征；其二，根據《意見稿》可知我國安全審查在啟動前引入了“非正式磋商”，但僅限于程序性問題，不涉及實質性問題，不利于充分發揮預約商談提高審查效率的優勢。

三、完善我國投資安全審查機制的建議

（一）明確審查機構的職責分工

我國投資安全審查由發改委、商務部牽頭，會同有關部門作出決定，在這里，為了明確分工，提高各部門工作效率和配合度，對“有關部門”的界定，我們可以采取列舉加概括規定的模式。首先，明確安全審查中起到關鍵作用的成員，即商務部、發改委。其次，將審查過程中可能涉及到的重要領域和行業的相關部門，根據職責劃分，邀請或指定其參與部際聯席會議，為外資安全審查提供專業意見。［3］同時，還應當出臺相關規定，以明確各個部門在安全審查中的職責，即會議內是否存在部門位階。在具體審查中，因審查投資的不同，領頭部門如何，與其他具體部門之間是否具有同等的決策權，以及審查后有無其他權力，在這里應當明確領頭部門在審查過程中的地位，使我國投資安全審查機制能夠高效率、系統化運轉。

因我國安全審查部際聯席會議成員未予以明確，且其具體工作機制不清晰，因此對聯席會議的性質只能界定為委員會性質，至于其屬于常設性還是臨時組建的委員會尚且不能得出確切的結論。在這里可以將部際聯席會議設為常設機構，并且明確常設成員和臨時成員，將以上列舉各部門列為常設成員，根據具體審查情況，可以再邀請文化部、人力資源部以及農業部等部門提供相關指導，作為臨時輔助成員，從而形成一個協調高效的工作機制，提高我國外資安全審查效率。

（二）突出重點審查范圍

首先，對于外國投資要有針對性的審查，將涉及的重點保護產業予以細化，在這里可以參考負面清單的規定，將產業按照重要程度依次排列。其中，涉及的產業中排在首位的是禁止類和限制類，包括采礦業、制造業以及交通運輸業等行業。其次，包括大多數產業，例如教育業、公共基礎設施、信息傳輸等行業，［4］結合負面清單對以上處于限制實施的行業應當予以重點審查，實現外資安全審查機制與國家制度的有效銜接，避免“別辟門戶”造成的經驗不足弊端。

其次，結合我國實際情況，將具有中國特色的老字號產業和關系國計民生的具有重要意義的產業予以重點審查，但以上涉及的審查行業應當處于“開放式清單”之中，使之能夠有效應對新興產業中潛在的危害國家安全因素，既符合時代發展需要，為將來新興產業和創新產業結構調整提供一個“缺口”，又為安全審查保留一定的空間，給予相關部門和其他關聯方提出異議的機會。

（三）審查程序體系化

《意見稿》并未規定“預申報”內容，其存在于美國安全審查機制中，該程序設計的主要原因是為了便于審查委員會提前了解投資內容。［5］而我國規定了“預約商談”，該項程序設計若與“預申報”結合起來，將會充分顯示出增設這一環節的優勢，賦予該項程序實質性內涵，即外國投資者在就程序性問題提出商談時，應提交與投資有關的具體材料。如此，為前期安全審查工作奠定基礎，有利于國家經濟安全保護工作的開展。

除此之外，完善安全審查啟動機制，還需要注意特殊情形下明確“可追溯原則”，即當一項投資已通過審查，但內容發生變更時，要求不僅外國投資者可以主動提起審查，而且賦予商務部提請審查啟動安全審查程序的權力。采取主動申報與獨立調查相結合的申報方式，一方面對未完成審查的交易，當其發生變更時，避免對同一交易的重復審查；另一方面，追溯已完成審查的交易，有利于及時發現潛在的危害國家因素，從而有效遏制外國投資者規避審查的動機。

另外，《征求意見稿》中“附加限制性條件”已有“減緩協議”的影子，可以借鑒這一立法經驗，投資方提交修改申請后，由審查部門經過評估，若認為沒有消除威脅因素，則允許聯席會議或者牽頭機構可以作為代表與投資方協商減緩協議的具體內容或者可由其直接制定消除危害國家安全因素的附加條件。若雙方就減緩協議或附加條件達成一致意見時，為保障合理性應當進行風險評估。在這里也要細化“附條件通過”具體內容，涉及允許附條件通過的交易類型、達到何種標準等具體程序規定。［6］我國國家安全審查機制對于國家安全保護具有里程碑式的意義。只有深深植根于中國偉大實踐，才能逐步克服困難，最終建立起完備的中國特色外資安全審查機制。