民法典時代遺囑信托公證業(yè)務(wù)該如何走向

張 騰

江蘇省南京市南京公證處，江蘇 南京 210019

一、我國遺囑信托制度的實(shí)踐現(xiàn)狀

學(xué)界大多認(rèn)為，信托最早起源于中世紀(jì)的英國，目前英美國家的信托制度歷經(jīng)了幾百年的發(fā)展已十分成熟。信托制度天然的財(cái)富保值增值、風(fēng)險隔離以及完美避稅等優(yōu)點(diǎn)吸引了各國對這一制度進(jìn)行法律移植。

我國《信托法》2001年才頒布實(shí)施，也是法律移植而來。在信托行業(yè)，《信托法》與之后出臺的《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》被俗稱“一法兩規(guī)”，它們所規(guī)范的主要是商事信托，故而導(dǎo)致本身在我國社會沒有傳統(tǒng)文化土壤的民事信托發(fā)展不盡人意。

《信托法》實(shí)施近20年來，以遺囑信托為代表的民事信托一直處于信托的邊緣。2018年北京信托成功設(shè)立了全國首單遺囑家族信托，被認(rèn)為是遺囑信托領(lǐng)域“零”的突破。2019年上海市第二中級人民法院審理判決的“李某、欽某某等遺囑繼承糾紛案”在業(yè)內(nèi)引起了熱議，也被稱為是國內(nèi)首例可公開查詢的遺囑信托司法案例。

隨著生活水平的提高以及大量財(cái)富的不斷積累，人民的財(cái)富傳承觀念也發(fā)生著轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的傳承模式已不能滿足人們的需要。在公證工作中，涉及信托的遺囑逐漸增多，不少公證處也已嘗試參與遺囑信托業(yè)務(wù)。但由于我國遺囑信托制度本身的不完善，公證機(jī)構(gòu)在參與遺囑信托業(yè)務(wù)過程中還存在不少局限。

二、公證參與遺囑信托業(yè)務(wù)的主要障礙

（一）遺囑信托登記制度未明確

信托法規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理登記，未登記或未補(bǔ)辦登記的信托不成立。但是我國立法并沒有配套的登記制度，致使不動產(chǎn)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)這類財(cái)產(chǎn)無論是商事信托還是民事信托中作為信托財(cái)產(chǎn)都存在操作上的困難。

信托登記包含信托本身的登記以及信托財(cái)產(chǎn)的登記。2017年，銀監(jiān)會下發(fā)《信托登記管理辦法》和中國信托登記有限責(zé)任公司出臺的《信托登記管理細(xì)則》都是針對商事信托，且僅僅是信托本身的登記。由于像不動產(chǎn)等信托財(cái)產(chǎn)的登記困難，商事信托也大多以資金類信托為主。隨著近幾年房地產(chǎn)市場的持續(xù)走俏，不動產(chǎn)已漸漸成為普通家庭的核心財(cái)產(chǎn)，遺囑信托登記制度的不完善與欲將不動產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)需求的沖突越發(fā)突出。

（二）相關(guān)稅收制度不完善

在遺囑信托制度十分成熟的英國、美國以及大陸法系的日本、我國臺灣地區(qū)，信托財(cái)產(chǎn)免于稅收也是人們選擇遺囑信托的重要原因。但在我國，并沒有建立專門的遺囑信托稅收制度。于是實(shí)踐操作中只能套入一般的稅收制度中，最終出現(xiàn)雙重稅收現(xiàn)象。以不動產(chǎn)為例，存在向受托人一次征稅和向受益人二次征稅的情況，既違反稅收基本原則，也損害了受益人的合法權(quán)益。

三、民法典與遺囑信托

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》。民法典第1133條第三款增加了遺囑信托內(nèi)容，讓遺囑信托在民法典中有跡可循，當(dāng)然繼承編部分內(nèi)容也影響著遺囑信托。

（一）增加兩種遺囑形式

《信托法》規(guī)定設(shè)立信托必須采用書面形式。民法典實(shí)施后，遺囑信托不再僅限于自書遺囑、代書遺囑、公證遺囑，多了打印遺囑形式，這既是充分尊重遺囑人遺囑自由的體現(xiàn)，也是民法典順應(yīng)時代變化的重要體現(xiàn)。

對遺囑信托的形式，英美國家沒有嚴(yán)格要求，也可口頭設(shè)立。國內(nèi)不少學(xué)者認(rèn)為我國也應(yīng)放開遺囑信托的形式。但筆者看來，遺囑信托延續(xù)時間較長，因此對遺囑信托內(nèi)容的穩(wěn)定性要求較高。口頭遺囑依賴于口口相傳，不利于真實(shí)全面展現(xiàn)遺囑信托內(nèi)容，更何況立法也規(guī)定危急情況解除仍需以書面或錄音錄像形式立下遺囑。其次，遺囑信托相比于遺囑對遺囑人要求更加嚴(yán)苛，需要立遺囑人更加縝密的設(shè)計(jì)規(guī)劃，并對繼承和信托的有關(guān)法律規(guī)定充分了解，否則一不小心可能導(dǎo)致遺囑信托無法成立。因此在危急情況下立一份有效的信托遺囑不太現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)放開口頭形式訂立信托遺囑意義不大。

（二）刪除公證遺囑最高效力

遺囑信托的本質(zhì)是一份載有信托內(nèi)容的遺囑。在遺囑生效前，遺囑人仍然可以撤回、變更，刪除公證遺囑最高效力使原本就處在動態(tài)變化中的信托遺囑增加了更多不確定因素。2014年1月，全國公證遺囑備案查詢平臺開通試運(yùn)行，成為我國首個全國范圍內(nèi)遺囑信息庫，為司法實(shí)踐和遺囑執(zhí)行都提供了極大的便利。然而刪除公證遺囑最高效力雖尊重了遺囑人自由，卻也加大了遺囑包括遺囑信托執(zhí)行的難度，司法實(shí)踐將要在遺囑真實(shí)有效及是否為最后一份遺囑等問題上花費(fèi)更多精力。

（三）新增遺產(chǎn)管理人制度

經(jīng)過國內(nèi)學(xué)者的研究和不懈推動，遺產(chǎn)管理人制度終于落地。基于遺囑信托的特殊性，信托財(cái)產(chǎn)需要在遺囑人去世后轉(zhuǎn)移至受托人，而遺產(chǎn)管理人制度的確立意味著受托人需依賴于遺產(chǎn)管理人的交付或轉(zhuǎn)移，為防止交付或轉(zhuǎn)移的困難，在設(shè)立遺囑信托時，立遺囑人應(yīng)當(dāng)有所考慮。

四、公證參與遺囑信托的舉措

（一）從當(dāng)前需要出發(fā)

英美法系國家的信托制度大都是由民事信托發(fā)展起來，而我國信托制度廣泛應(yīng)用于商事信托，民事信托的運(yùn)用并未普及。近年來，我們發(fā)現(xiàn)一些特殊人群特別是“老夫少妻”、“離異或單親父母”、“祖父母、外祖父母”對遺囑信托也有著迫切需求，但商事信托對他們而言門檻高且成本大，公證機(jī)構(gòu)如能為其辦理一份有效的信托遺囑最為經(jīng)濟(jì)實(shí)惠。

公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)著眼當(dāng)前從現(xiàn)有遺囑信托需求出發(fā)，積極參與遺囑信托文件的咨詢、起草、規(guī)劃等環(huán)節(jié)，爭取在遺囑信托領(lǐng)域占有一席之地。在公證遺囑效力問題上，公證機(jī)構(gòu)也不必悲觀。民法典實(shí)施后，當(dāng)事人仍然選擇公證形式訂立信托遺囑，也隱含著對公證的認(rèn)可，因此在辦理時應(yīng)當(dāng)就公證遺囑效力問題進(jìn)行充分告知，從信托遺囑執(zhí)行的長遠(yuǎn)角度并結(jié)合公證遺囑優(yōu)勢建議當(dāng)事人采取公證形式撤回或修改信托遺囑。

（二）宜從資金信托著手，逐步探索不動產(chǎn)等作為信托財(cái)產(chǎn)便于操作的可能

在我們接觸到的當(dāng)事人中，大部分當(dāng)事人有將房屋作為信托財(cái)產(chǎn)的想法。但在遺囑信托登記問題、稅收問題尚未解決的情況下，資金作為信托財(cái)產(chǎn)似乎更為保險。前文提到上海第二中級人民法院的判決中，為便于實(shí)際操作最終將不動產(chǎn)等資產(chǎn)折價變現(xiàn)而成為資金信托，可以說是目前針對房屋等需登記的財(cái)產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)較為折中的辦法了。當(dāng)然也有人提出，當(dāng)不動產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)且主要目的為保管的，公證機(jī)構(gòu)可以與不動產(chǎn)登記部門加強(qiáng)協(xié)作，對房屋進(jìn)行以限制流通的模式進(jìn)行登記，達(dá)到轉(zhuǎn)移登記的效果。但在短期內(nèi)，還是宜以資金信托為主，逐步探索然后涉列其他財(cái)產(chǎn)。

（三）注意設(shè)置遺囑信托監(jiān)察人和遺囑執(zhí)行人

信托法規(guī)定委托人、受益人均有權(quán)監(jiān)督受托人，但遺囑信托中委托人監(jiān)督無法實(shí)現(xiàn)，受益人本身可能未成年或涉世未深無法勝任。在此情況下，完全依賴于受托人忠實(shí)義務(wù)必定不靠譜。我國信托法在公益信托中提到了信托監(jiān)察人，因此在遺囑信托中同樣有必要設(shè)置監(jiān)察人，并借鑒公益信托的相關(guān)規(guī)定，在信托遺囑中明確遺囑信托監(jiān)察人的權(quán)利義務(wù)，便于監(jiān)察人在無法可依時有所依據(jù)。

在民法典起草過程中，遺囑執(zhí)行人制度的完善呼聲較高，在草案中原本也出現(xiàn)過有關(guān)內(nèi)容，但最終民法典卻沒有將遺囑執(zhí)行人的制度進(jìn)行完善。在遺產(chǎn)管理人中，立法規(guī)定在有遺囑執(zhí)行人時，則由遺囑執(zhí)行人成為遺產(chǎn)管理人。因此在遺囑信托制度中，為了避免該環(huán)節(jié)產(chǎn)生糾紛或阻礙，宜在信托遺囑中設(shè)立遺囑執(zhí)行人。

（四）嘗試擔(dān)任多重角色

業(yè)界對于公證機(jī)構(gòu)在遺囑信托中擔(dān)任執(zhí)行人、監(jiān)察人的論述已經(jīng)十分詳盡，但對于公證機(jī)構(gòu)作為受托人這一角色，仍然有待探索。對于以財(cái)產(chǎn)保值、增值為主要目的的信托遺囑，商業(yè)信托存在明顯的優(yōu)勢。但隨著將來公證參與遺囑信托經(jīng)驗(yàn)的不斷積累，公證機(jī)構(gòu)不僅可以利用固有的保管事務(wù)對遺囑信托內(nèi)容僅為保管信托財(cái)產(chǎn)時，嘗試擔(dān)任遺囑信托的受托人，也可在今后嘗試與信托機(jī)構(gòu)共同作為受托人，打破難以參與財(cái)產(chǎn)管理型遺囑信托的局面。