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律師調查令的現狀考察與制度完善

2020-12-01 03:32:04榮明瀟楊富元
關鍵詞:制度

榮明瀟 楊富元

一、律師調查令制度之現實困局

律師調查令的地方探索體現了司法制度的自我革新,對于民事調查取證機制銜接環節的律師調查令,結合當前在規范構建和實際運行的表現來看,雖然已在實務中推開,但反映出來的制度困局也是十分明顯的,客觀上導致其在實踐中適用困難和運行不暢。

(一)立法保障明顯不足

律師調查令制度本身屬于民事訴訟制度的重要組成部分,但目前民訴法及其司法解釋中并未有其相關規定。這也直接導致其實施缺乏統一性國家標準,進而導致不同地區對調查令的規定差異明顯。而各地出臺的相關制度性文件多冠以意見、證據規則、實施細則之名,不僅層級低、約束弱,相關的制度規定亦不完備,特別是欠缺程序性事項。這種立法上的不足自然難以保證實踐中律師調查令實施的總體效果。

(二)基礎內容規定欠缺

適用范圍是律師調查令的基礎性內容,但目前對這一問題的規定較為欠缺,客觀上導致了其在實踐中適用范圍不明。其中主要包括以下幾方面:第一,調查對象。當前主要為銀行流水、交易對手等銀行記錄或房產土地、機動車、婚姻情況等登記信息,其他類型對象需進一步細化明確。第二,證據種類。當前主要為書證。物證、視聽資料、電子數據、證人證言等證據能否憑調查令調取可進一步考慮。第三,訴訟階段。當前主要適用于審判和執行階段。訴前和執行前兩個階段能否簽發調查令進行調查缺少相關規定。第四,律師業務。當前主要針對于律師的常規訴訟業務,對于律師的非訴訟類業務能否適用調查令亦未有規定。

(三)程序事項亟待規范

理論上講,律師調查令在運行上主要涉及申請、審查、調取這三個方面的程序。但相關程序性事項規定相對欠缺。如在申請和審查程序中,目前申請事由大體界定為:“由于客觀原因不能獲取相關的證據,只能向法院申請”,但“客觀原因”為何種情形,法院在何種情形下應予批準和在何種情形下不予批準,各地法院的要求不盡相同,甚至存在一定的隨意性;再如調取程序中,律師調取證據后或調取不能后應如何向法院反饋則缺少相應規范;等等。

(四)懲戒機制尚不健全

律師調查令要合法地實現其效力,不能僅憑調查人和被調查人的自覺,還應賦予其剛性的強制力才能保證其實施。而這種剛性的強制力便是對不配合持令調查和不正當使用調查令行為的懲戒。而現行律師調查令規范對此規定不健全,導致調查令缺乏強制性保障。一旦被調查人不配合調查或調查人不正當使用調查令,則難以受到法律上的懲戒,不僅無法保證正當的取證效果,更使得設立律師調查令的價值縮水甚至產生負面影響。

二、律師調查令制度的理性邏輯

盡管律師調查令在實踐運行中存在諸多困境,但其本身系民事訴訟制度改革的重要內容,深入推進并上升為訴訟法律制度的重要組成亦是大勢所趨。故須從理論的高度對其進行深入思辨,對此應從其價值入手,深入分析其自身內在邏輯,并對相關域外先進經驗予以鏡鑒。

(一)律師調查令之價值衡量

1.平衡價值

律師調查令的平衡價值實際就是其在實現司法公正角度的價值,主要可從以下兩方面理解:第一,發現案件真實與合法權益保護的契合。當前我國民事訴訟模式早已實現了由職權主義向當事人主義或者說辯論主義的轉型,①參見段文波:《我國民事庭審階段化構造再認識》,載《中國法學》2015年第2期。民訴法也明確規定了民事訴訟的基礎要義在于“誰主張誰舉證”。但民訴法及其司法解釋只是規定了當事人及其代理人可自行收集證據從而就其主張向法院提供證據,并未規定其可像法院一樣調查取證。盡管法律也規定當事人可申請法院調查取證,但只限于“因客觀原因不能自行收集”且須“在舉證期限屆滿前書面申請”。實踐中法官對此條件如何界定理解不一,而且案多人少公務繁忙也難以抽身調查。另一方面,目前法律對民事證據的排除標準為“嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗”,②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第106條:“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據,不得作為認定案件事實的根據?!睋Q言之,取證行為雖侵害他人合法權益,但只要未達“嚴重”程度,也不妨礙證據采信。這易導致當事人及其代理人為取證鋌而走險,以“非法”手段獲取證據,進而出現背離法律規定、侵害他人合法權利、破壞公序良俗等亂象。而律師調查令恰好可以彌補這一現實漏洞。因為其是為了發現案件真實而由法院審核簽發并由律師實施,可以說是法院調查取證的延伸,能夠將當事人取證以發現案件真實與保護他人合法權益契合在一起并實現二者之間的平衡。第二,當事人訴權與法院司法權的統一。訴訟實際是當事人行使訴權與法院行使司法權的過程。而在當事人主義訴訟模式背景下,“訴訟的核心是平衡當事人訴權與法院審判權,所以,判斷法院裁判公正性的標準就是當事人訴權的保障程度與法院審判權的公正程度這兩個方面?!雹鄄糖啵骸堵蓭熣{查令制度構建研究》,湖南師范大學2017年碩士學位論文。因為在當事人主義背景下,當事人有責任提供證據,法院則根據當事人提供的證據依法裁判。如果當事人對某證據確實無法收集而法院又無暇調取的,法院通過向其律師簽發調查令而支持其取證,這既是法院履行司法權從而確保其公正的表現,又是當事人的訴權得到保障和充分行使的表現。因此,律師調查令實際體現出的是二者的有機統一和動態平衡。

2.效率價值

效率價值是訴訟活動追求的目標之一,訴訟中的效益權衡是訴爭雙方實施、變更或放棄訴訟行為的重要影響因素,而訴訟程序制度的設計能否簡潔有效往往直接決定著訴訟活動成本與收益的配比率。傳統當事人申請法院依職權調取證據的司法模式,存在需由法院、當事人、被調查人共同合作方能完成的弊端,不僅拖延了訴訟時間,也增加了當事人的訴累。而律師調查令制度的推行,不但可以強化當事人的自行調查取證能力,確保證據獲取的時效性,利于案件的快速審執;還能簡化冗雜的訴訟流程,節約法院司法負擔,優化成本效益配比,實現訴訟效益價值最大化。

3.實踐價值

律師調查令制度有利于緩解當前的“取證難”。實踐中,因政府信息公開機制落實乏力,使得國家機關、企事業單位對律師調查請求有較大的自由裁量權,加之上述單位的相對謹慎,經常會出現以內部資料為由拒絕協助調查的情形,導致當事人及其代理律師的自行取證舉步維艱。而社會公眾存在的“厭訟”心理,也使得其普遍不愿配合當事人及其代理律師的自行調查,進一步加劇了律師調查取證的難度。上述情形與當事人及其代理人調查取證行為的非強制性有關,因此賦予調查令必要的強制效力,在被調查人不配合時施以一定的制裁措施,會有效提升律師調查行為的可信度,緩解當前司法取證不力與混亂的問題。

4.職業價值

律師作為法律人是法律職業共同體的重要組成部分,律師調查令制度有利于充分發揮其職業作用。律師法第35條規定的律師調查權對其工作而言十分重要。但令人遺憾的是由于法律未明文規定被調查人的協助義務,律師的調查取證權行使常常碰壁,限制了調查工作的開展。唯有明確調查令制度,賦予律師特定的申請人身份,方可為其調查取證工作創造良好法制環境,進而真正調動律師職業調查的積極性,發揮其職業價值。

(二)律師調查令的內在機理辨析

1.律師調查令的性質內涵與屬性界定

既然申請人受客觀因素影響而向法院申請的調查令有鮮明的當事人主義特征,同時法院依據公權力審簽調查令的行為帶有明顯的職權主義色彩,因此調查令從性質內涵來看不能簡單地劃歸為特定性質的訴訟模式,它的出現也不會否定傳統取證方式,反而是一種合理補充。鑒于此,在司法實踐基礎上,各地初步形成了關于律師調查令的概念共識,即“律師調查令制度是指具體案件中,律師由于一些客觀存在的原因導致不能有效提供相關證明材料的,由當事人申請,在法院準許后,簽發給律師直接向被調查人調取證明材料的法律文書”,①蔡青:《律師調查令制度構建研究》,湖南師范大學2017年碩士學位論文。并以此構建了初步的調查令制度。

律師調查令制度在其屬性上有調和的一面,但其內生沖突也無可避免。公權派主張調查令具有“公權”屬性,是法院委托申請人進行證據調查而簽發的書面憑證,在此期間公權力的行使主體發生轉移;委托派則主張調查權系當事人委托而來,屬于當事人調查取證權利的自然延伸,法院簽發調查令僅是對申請人自行調查的肯認。②參見湯嘯天、張進德、江晨:《調查令制度的法律屬性與完善建議》,載《法律適用》2011年第7期。而律師調查令的核心在于其強制效力,對調查令屬性的認定應從其強制效力的來源思考。實際上,調查令的強制效力來源于被調查者對查明案件事實的協力義務,①參見占善剛:《證據協力義務之比較法分析》,載《法學研究》2008年第5期。義務人應協助法院調查收集證據以方便作出裁判,當其違反義務時,法院有課以制裁的正當性。從這個角度看,不必過分糾結調查令的“公”“私”問題,可將它視為法院應申請人要求而發出的含有強制力的協助令狀,是法院對當事人調取證據的司法支持,即公權力與私權利相融而生的產物。

2.律師調查令的功能定位與制度特征

當前,從律師調查令的功能定位看,主要是有效減輕法院的工作負擔即節省寶貴的司法資源。司法資源的有限性使得法院只能在準許調查申請后簽發類似介紹信式令函,并由申請人持令調查以節約司法資源,律師調查令的推行確實能方便當事人獲得證據材料。如上文所述,一則擴大案件信息源,促進案件庭前調解,提高和解機率,減少庭審負擔,加快案件爭點的整理和固定,“從而可以減少庭審負擔,真正做到簡案快審、繁案精審,為實現庭審的實質化創造條件。”②蔣惠嶺、楊小利:《重提民事訴訟中的“庭審中心主義”——兼論20年來民事司法改革之輪回與前途》,載《法律適用》2015年第12期。二則有利于盡快搜集被調查人的經濟信息,摸清其財產及財產性權利狀況,為訴訟或執行打下良好基礎。

因此,從調查令的直接功能定位可以看出,與傳統調取證據方式相比,其制度設計的流程銜接應更緊密,規范性也更強,具有特定的制度特征:一是主體限定性。首先,申請人應與案件存在利害關系,方為適格當事人;其次,持令調查人為接受委托的執業律師,律師外當事人可否申請調查令以自行取證,目前司法實踐中未有定論,但一般不予準許。二是時間限制性。對律師調查令的申請時間有嚴格限制,并非訴訟全過程中均可申請,只有在審判與執行階段方得允許進行,訴訟尚未開始原則上不能申請,以防浪費司法資源。三是理由特定性。只有申請人確因客觀原因無法獲取案件證據時才可申請,實踐中對“客觀原因”的認定也十分嚴格,須滿足持有案件材料的單位或個人拒不配合且無其他有效取證手段這一前提。四是文書雙重性。律師調查令是法院簽發的規范性法律文書,具有輔助當事人調取證據的憑證效力,也是申請人要求被調查人出示證據的強制令狀。

(三)域外律師調查令制度之考察借鑒

為了訴訟雙方能收集到足夠的證據進行平等訴訟,西方國家對當事人及其代理律師收集證據的權利保障十分到位,主要有大陸法系的“文書提出命令”與英美法系的“證據開示”兩種制度。

1.大陸法系的“文書提出命令”與英美法系的“證據開示”

(1)“文書提出命令”制度

依據證據協力義務理論,①參見湯嘯天、張進德、江晨:《調查令制度的法律屬性與完善建議》,載《法律適用》2011年第7期。大陸法系國家衍生出“文書提出命令”制度,并作為律師調查主要手段。“文書提出命令”一般指申請人可請求法院向持有文書的被申請人發出提交文書命令,法院審查理由通過后,可依法向被申請人發出提交文書的命令,除有拒證權或保密特權外,文書持有人應當提交,一旦拒絕需承受法律上的不利益。德國文書提出命令對象為當事人與訴外第三人,當事人拒絕時可依證明妨礙理論認定書證內容真實,而訴外第三人拒絕時只能以訴訟強制其提出。②參見丁啟明等譯:《德國民事訴訟法》,廈門大學出版社2016年版,第125頁。日本訴訟法在當事人拒絕時也認定書證效力,但基于國民義務理念,會讓不服從命令的訴外第三人繳納罰金。同時,大陸法系還有案件解明、調查取證書、當事人照會、書證范圍拓展等輔助性制度。

(2)“證據開示”制度

英美法系的律師調查權體現在“證據開示”程序上,即除了保密范圍的證據外,其他所有涉案證據均應在審判前進行開示。在“真實論”司法理念指導下的證據開示制度,成為該法系民事取證的重要保障程序。從開示種類看,有標準開示與命令開示兩種,前者不需由律師申請可徑直要求對方開示證據,后者在對方拒絕開示或有特殊事由時,經法院申請批準后方能要求對方出示案件證據。在長期的判例法傳統下,英美法系逐步發展出正當程序、證據失權、舉證義務免除、拒絕開示制裁等一系列開示程序的具體規則。③參見郭研瓊:《論英美法系國家的民事證據收集制度》,載《企業導報》2013年第4期。

2.域外律師調查令制度對我國的鏡鑒

(2)新興材料納標不及時。對于新興材料的采標納標要求,目前我國尚沒有明確的成文規定。據有關資料顯示,許多已經設計、研發、制造成功且技術成熟的新興材料,多年來都沒有納入規范的行業及以上標準。如此一來,嚴重妨礙了產品生產制造過程中的質量控制和過程控制,阻礙了新材料的推廣使用進程。

“在折服于一項外國規范之前,改革者首先應當認真思考這項規范與本國的整個規則系統之間形成良性互動可能性?!雹躘美]米爾伊安·R·達瑪什卡:《司法和國家權力的多種面孔》,鄭戈譯,中國政法大學出版社2015年版,第87頁。文書提出命令與證據開示雖略有區別,但對構建先進的律師調查令制度均有很強的借鑒意義。首先,因我國亦屬成文法國家,故在具體制度設計如申請、審批、法律后果等方面,律師調查令與文書提出命令較為契合,稍加借鑒完善便可使用,制度的移植成本并不高。雖然文書命令是法院直接簽發給對方當事人或訴外第三人要求其提供證據材料,但以律師持令調查的方式也可達到類似目的;其次,證據開示制度為獨立的證據調查程序,具有濃厚訴訟對抗色彩,在當事人程序選擇、證據開示范疇、司法介入力度、懲罰措施等方面為當事人的證據收集行為提供更有力的司法保障。因此,從目的相通性角度吸納證據開示的一些具體制度規則,對律師調查令突破適用對象范圍狹窄、證明妨礙標準過高、拒絕調查制裁乏力等問題十分有益。

三、律師調查令制度之進路完善

(一)律師調查令的指導原則與適用范圍

1.律師調查令建構的基本原則

設計一套有效的律師調查令制度,首先應明確其需遵循的基本原則,在此基礎上制度的細化完善便順理成章且不會偏離制度設計的目標。結合調查令的制度原理與司法實踐,律師調查令制度應有以下建構原則:第一,法定化原則。持令調查須依法進行是司法剛性行為,只有國家基本法律對制度進行了統一規范,方能產生真正的約束力。當前各地法院雖有調查令的具體規范,但現行法律中沒有明確規定律師調查令,導致制度的司法效力不明顯。因此,調查令在立法層面的明確必不可少,民訴法在未來修改時應寫入“律師調查令”并對調查令的適用范圍、程序事項、效力保障等作出基本規定;同時在律師法中將調查令制度明確為執業律師的應有權利保障。針對其具體問題則可以在司法解釋中加以規定,從而助推調查令制度實施。第二,關聯性原則。調取的證據應與案件事實有關聯性,可以德國證據的相關性標準為模板,即在案件爭議焦點視為待證事實構成要件的情況下,只要申請調取的證據與案件事實之間有直接關聯性且對法官的司法裁判有重大意義,①參見蔡青:《律師調查令制度構建研究》,湖南師范大學2017年碩士學位論文。就應當對律師調查令的申請予以準許。第三,救濟性原則。這是針對律師調查令申請的必要性而言,在當事人及其代理律師自行調查無法取得案件所需證據情況下,除申請法院調取外,還可申請調查令作為自行調取證據的救濟手段。由于個案差異的存在,取證救濟“必要性”的認定需法官結合具體案情與證據情況加以綜合評判,一般包括當事人及其代理律師的自行調取證據情形、是否已窮盡相應救濟渠道及訴訟經濟方面的考量,等等。

2.律師調查令制度的適用范圍

律師調查令的適用范圍可以從基本范圍與剛性排除兩項予以界定。

第一,基本范圍。從調查對象看,銀行流水、交易對手等銀行類記錄或房產土地、機動車、婚姻情況等登記類信息顯然屬于律師調查令的主要調查對象,對此應當盡量以列舉式予以明確,必要時可設定兜底條款以防掛一漏萬。從律師業務種類看,除了常規的訴訟業務外,“非訴領域中的調查權也不容忽視,否則會嚴重阻礙工作開展,所以有必要對律師非訴業務方面的調查權予以有效保護。”②林鴻:《律師權利保障》,載《福建政法管理干部學院學報》2013年第8期。從訴訟階段看,案件起訴也需要一定證據材料加以支撐,而被調查者只有在立案后方才愿意提供案件證據,執行信息也存在類似情況。因此應當允許在訴前或執行前申請律師調查令,便于當事人起訴和申請執行。從證據種類看,司法實踐中調查令的對象一般為權利憑證、電子數據、檔案材料、銀行賬號等書證。可考慮借鑒英美法系證據開示制度,將范圍不限于書證,可適當擴展至物證、證人證言等。如美國正當程序規則便可節約司法資源,①所謂正當程序原則,是指在證人沒有出庭的情況下,律師通過法定程序向證人獲取的證言,可以在庭審過程中作為證據提交使用。參見劉榮軍:《美國民事訴訟證據開示制度對中國的影響》,載《民事審判方式改革》2016年第3期。故可對因客觀原因無法出庭作證的證人,由律師等持調查令向其詢問證言并簽名確認,該證言可在庭審中作為證據使用。

第二,剛性排除。為防止申請人對律師調查令的濫用,應當明確規定不予準許調查的情形。第一類是國家秘密事項,當然司法實踐中國家秘密的范圍十分明確,也較易把握。第二類則是部分涉及商業秘密或個人隱私的事項。對此可借鑒域外經驗界定如下:調查人向被調查人調查其職業所需要的保密范圍事項;調查人向被調查人調查的事項可能損害被調查人近親屬合法權益的;調查人向被調查人調查其職業應保守的秘密,如醫患病歷、委托合同等。

(二)程序設計:律師調查令的機制流程

1.律師申請

第一,調查令申請人。從調查令的法定性看,②由于我國法律并未明確規定律師調查令制度,而從司法實踐看,在北京、山東、江蘇、福建等地高院出臺的《調查令試行規范》中均將律師資格作為申請調查令的硬性條件,基于法律適用的統一性與繼承性,當前律師調查令的法定申請人限定為執業律師較為合適。律師調查令的申請人僅限于當事人委托的執業律師。為了查明案件事實,受委托律師可以在當事人指示下或經與當事人協商同意后,依法申請調查令調取案件證據,當案情緊急需及時固定證據時,律師還可直接申請調查令,以更好的維護當事人合法權益。

第二,被調查人。依據證據協力義務理論,③參見蔡青:《律師調查令制度構建研究》,湖南師范大學2017年碩士學位論文。對方當事人與案外人均可作為法院調查的被調查人,負有提供證據以澄清案件事實的司法義務。但考慮到民事訴訟兩造對立與律師調查畢竟不是法院調查,調查令的被調查人應只限定為案外人。

第三,申請時限。律師調查令的申請時限應依據不同的訴訟期間加以規制。在審判階段可限定原則上立案受理后至舉證期限屆滿前為申請時間,當然訴前也可申請。案件開庭審理后則應只在有重大合理事由的情形下方可申請,以免延誤審判流程。在執行階段,調查令的申請應當可以隨時提出,不受訴訟時間限制,甚至在申請執行前債權人就可以提出。④執行階段律師調查令的申請時限可借鑒民事執行前的財產保全制度,參見王杏飛:《論執行前財產保全制度的再完善》,載《人民法院報》2016年4月27日,第4版。

第四,明確申請事項。律師調查令申請書中除了申請主體、被申請人、申請時間等必要記載項外,還有應當明確的事項:申請調取的證據或證據線索,如當事人的銀行轉賬記錄或政府機關留存的公文材料;申請調取理由,一般說明待收集證據或線索與案件事實的關系;申請調查令的原因,如不能自行取得證據或自行取證遭遇困難成本較高。申請書中若對上述事宜未予明確的,法院可要求申請人補充說明。

2.法院審查

法院審查涉及簽批調查令的司法控制程序,主要有審查主體、審查方式、審查流程、審查時限四個方面。

第一,審查主體。律師調查令的審查主體一般為案件合議庭或獨任法官,普通程序審理的案件由合議庭負責,簡易程序審理的案件由獨任法官負責。當然,獨任法官單獨審核難度較大時,可提交庭長等共同審查,確保在承辦人了解案情的基礎上,更好的把握調查令的簽發尺度。

第二,審查方式。法院對調查令申請書的審查為形式審查與實質審查相結合。形式審查主要針對調查申請的類別、時間、次數、管轄法院等加以綜合考察;實質審查主要針對申請人的主體資格與申請事項、申請理由等加以審查。

第三,審查流程。司法實踐中,當事人及其代理律師申請的調查令,一般由合議庭審判長或獨任法官負責審核簽發,案件疑難復雜時,可提交庭長或分管院長審批,這也符合法院根據案情的復雜程度來決定適用不同的審查程序這一國際司法潮流。此外,如果法院在無正當理由的情況下拒絕律師的申請或者接受申請后未及時審查,對律師權利造成損害的,律師可以申請復議或者提起訴訟。

第四,審查時限。由于律師調查令是當事人及其代理律師自行調查被拒后方才申請的,如果法院審查用時過長,則不利于證據的固定。故法院應在收到申請后的3-5日內審查完畢,經審查認為符合要求的應在審查完畢后3日內簽發,不符合要求的亦應在審查完畢后3日內書面通知申請人。

3.調取證據

調取證據是律師調查令的具體實施階段,主要有持令調查與調查反饋兩個流程。

第一,持令調查。在法院簽發調查令后,當事人的代理律師就可持令調查取證。首先向被調查人出示法院簽發的調查令及律師證等相關證件,然后按照調查令規定的事項進行取證。在此期間,被調查人有配合調查人進行取證的義務,調查人也不得隨意改變調查令確定的事項。若調查中損害他人合法權益,應承擔相應責任。

第二,調查反饋。被調查人在接到律師調查令時,可在調查令回執上簽字蓋章,表明其已知悉相關法律程序,并應按調查令規定內容來提供證據。調查人持令調查得到的案件證據,應當在合理期限內提交法院,供審判與執行使用。若被調查人拒不配合調查或無法提供相關證據,調查人也應形成書面說明材料,與調查令回執一并提交申請法院。

(三)效力保障:律師調查令的懲戒體系

律師調查令的有效實施需要全社會的理解配合,但制度能夠長久發展的關鍵還是調查令運作中各方當事人權利義務的對等性,因此必須完善律師調查令的效力體系,防止制度“虛化”。

1.證據調查的強制效力

律師調查令的強制效力主要體現為對不配合調查的被調查人施以司法制裁。實踐中,被調查人抗拒調查令及隱匿證據的行為基本目的是謀求裁判中的不正當利益。對此可適用證明妨礙規則,認定申請人主張的事實成立,讓被調查人承受裁判上的不利益。而對與裁判結果沒有直接利害關系的被調查人來說,若拒絕配合調查,則不宜簡單套用證明妨礙規則使申請人獲利,應由其自負妨礙調查的風險責任。具體而言,可參照日本經驗,依據我國妨害民事訴訟的強制措施,視情節輕重予以罰款、拘留等司法處理。同時,應賦予被調查人相應的救濟權利,被調查人有正當理由拒絕持令調查或因之遭受司法處罰時,有向法院提出書面異議申請對調查令或處罰的復議復核的權利。

2.調查令濫用的規制效力

律師調查令是法院基于對律師等申請人的專業信任所簽發,具有合法性、權威性等公權力屬性,因此應當在合理框架內規制調查令的權利行使,因其一旦被濫用會對他人的合法權利造成嚴重損害。司法實踐中,調查令的濫用形態包括偽造、變造調查令,不按規定使用、交還調查令,非法使用、泄露、處理持令調查的證據或信息等行為,對此可以視情節輕重,對責任人施以拘留、罰款等強制措施或禁止律師再行申請調查令甚至吊銷執照等懲罰措施,情節嚴重構成犯罪的,依法追究刑事責任,以維護正常的訴訟秩序。此外,司法行政部門及律協應加強對律師行權的監管,嚴防調查令濫用后的上述情形,而被調查人除按法律規定予以配合外,還應對調查人、調查情況作相應記錄以供備詢。

(四)相關建構:律師調查令的配套措施

“獨木難成林”。若要真正發揮律師調查令的制度威力,還需要完善相關配套措施,從調查令文書樣式、律師費分擔、信息技術支持、司法輿論宣傳等方面加強,以期形成制度合力。

1.確立調查令文書樣式

目前律師調查令文書的樣式全國并不統一,盡管大體內容相同,但具體細節差異明顯?!坝械牡胤轿臅鴥热莺唵危瑹o法準確敘述情況,有的地方文書內容過于繁雜,不能很好的突出重點。這樣各自為政的局面對民事訴訟律師調查令制度的發展不利。”①劉陽:《民事訴訟中建立律師調查令制度研究》,云南大學2016年碩士學位論文。因此,在律師調查令在法律或司法解釋中明確規定后,應確立統一的調查令文書樣式并納入《民事訴訟文書樣式》中。

2.明確律師調查費的分擔規則

考慮到司法的便民性與調查令的成本與推廣等因素,應當解決因申請律師調查令額外增加的律師調查費用問題。此項訴訟成本不宜直接由提出申請的當事人一方來承擔,其分擔規則設計應遵循“敗訴方承擔該筆費用則較為合理,當出現雙方都是部分獲勝,另一部分是敗訴的,律師費應按照比例分擔”②崔春曉:《論我國民事訴訟中律師調查令制度的構建》,廣西師范大學2013年碩士學位論文。這樣一個基本思路,以期達到鼓勵當事人律師積極申請,促進審判效率提升與矛盾及時化解的目的。當然,為防止律師亂收費等不合理行為或律師與當事人故意串通抬高律師費等違法行為,真正將調查令律師調查費的分擔切實解決,必須著重加強收費的法定化、規范化機制建設,盡快出臺相關細則。

3.律師調查令的信息化機制

依托“智慧法院”建設,通過律師調查令制度實踐“大數據+”的科學分析,從司法服務“用戶體驗”的角度,進一步深化調查令實施的信息化路徑。第一,在推進調查令制度司法適用化基礎上,各地還應結合自身的信息化建設現狀,積極探索開發諸如律師調查令網上在線與推送系統,即在手機等網絡端上線調查令的在線申請、審核與簽發系統,以促進調查令制度的運行更加便捷規范;第二,構建律師調查令案件的信息標準體系與司法統計規則指標體系,為今后律師調查令的司法決策提供更加堅實的數據支撐。

4.加大律師調查令司法宣傳與社會協作力度

長期以來,當事人對律師調查令知之甚少,而審判執行人員對民事訴訟法中法院調查取證的規定執行并不嚴格,存在取證工作大包大攬的不良傾向。鑒于此,在立案登記階段,法院就應采取適當方式對調查令進行宣傳,增加當事人與代理律師對調查令的了解程度,提高律師在民事訴訟、執行程序中的申請率與參與度。同時,在國家各級新聞媒體、報刊網絡上以制度評析、案例選登等方式有意識的宣傳好律師調查令,法院加強與行政機關、企事業單位的協調對接工作,提升相關部門對調查令協助配合的力度。

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