試論銀行信貸業(yè)務(wù)法律風(fēng)險防范

張 莉

中國農(nóng)業(yè)銀行審計局廣州分局，廣東 廣州 510600

信貸業(yè)務(wù)是銀行主流傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，是銀行利潤最主要的來源，屬于高收益業(yè)務(wù)板塊。整個信貸業(yè)務(wù)流程分解為受理、調(diào)查（評估）、審查、審議、審批、報備、實施、貸后管理、不良貸款管理、信用收回等不同環(huán)節(jié)。隨著商業(yè)銀行業(yè)務(wù)市場化不斷深入，信貸業(yè)務(wù)發(fā)展過程中產(chǎn)生或隱藏的法律風(fēng)險，對商業(yè)銀行經(jīng)營發(fā)展影響也隨之增大。本文主要針對信貸業(yè)務(wù)中容易疏忽的環(huán)節(jié)，分析銀行信貸業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的特征與表現(xiàn)形式，探討銀行信貸業(yè)務(wù)過程中潛在法律風(fēng)險及防范措施。

一、確保基礎(chǔ)資料真實合法性，是信貸業(yè)務(wù)開展的基石

在信貸業(yè)務(wù)的申請與受理環(huán)節(jié)中，銀行習(xí)慣重點核實營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等基礎(chǔ)資料，對授權(quán)委托書、董事會（股東大會）決議，承諾書、婚姻關(guān)系證明、銀行流水等其他關(guān)鍵資料的真實合法性，往往會出于營銷考慮、業(yè)務(wù)拓展等因素予以忽略，導(dǎo)致存在一定的法律風(fēng)險隱患。

（一）未按公司章程規(guī)定出具決議書，直接影響擔(dān)保合同法律效力

按照《公司法》第十六條規(guī)定，公司對外投資或提供擔(dān)保的，必須由董事會或股東會、股東大會依據(jù)章程規(guī)定作出有效決議。如果企業(yè)為他人提供抵押或保證所出具的董事會（股東大會）同意抵押或保證決議書，一旦出現(xiàn)與公司章程規(guī)定的議事流程或簽字要求不符的情形，將直接影響銀行信貸資金安全性和合法性。如：2006年4月，A公司為B公司向銀行貸款3000萬元提供最高額保證擔(dān)保，董事會決議上雖加蓋公司公章，但簽名人員未達到章程規(guī)定的三分之二表決權(quán)的要求，法院最終判決認定無效。信貸人員在實際業(yè)務(wù)操作中，應(yīng)逐項核實董事（股東）簽字的真實性、表決比例、簽字流程等關(guān)鍵內(nèi)容是否符合公司章程規(guī)定，確保擔(dān)保合同的合法有效性。

（二）及時完善法律規(guī)定的要件或條件，避免風(fēng)險損失或經(jīng)濟糾紛

在信貸業(yè)務(wù)實踐中，銀行會面臨抵押物由于產(chǎn)權(quán)證書不齊或其他原因暫無法辦理抵押登記的情況。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條以及《物權(quán)法》第十五條規(guī)定，在《物權(quán)法》施行前已簽訂抵押承諾和抵押擔(dān)保合同的，必須及時辦理抵押登記手續(xù)，才能確保抵押行為合法有效?！段餀?quán)法》適用物權(quán)與債權(quán)區(qū)分原則，未辦理抵押登記手續(xù)，即使抵押合同成立并生效，也認定為抵押權(quán)未設(shè)立，銀行作為抵押權(quán)人沒有抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。因此，銀行與借款人簽訂抵押合同后，應(yīng)及時完善抵押登記手續(xù)，才能真正實現(xiàn)抵押權(quán)，防范法律風(fēng)險隱患。

二、設(shè)定保證擔(dān)保，完善抵質(zhì)押登記等法律手續(xù)，確保銀行貸款資金取得合法保障

為了緩釋風(fēng)險，銀行通常要求借款人提供第三人的信用或者以特定財產(chǎn)、財產(chǎn)性權(quán)利作為第二還款來源，但在設(shè)定保證擔(dān)保、辦理抵質(zhì)押登記時，必須確保擔(dān)保法律手續(xù)落地，避免法律糾紛。

（一）追加企業(yè)法人、控股股東以及實際控制人連帶責(zé)任擔(dān)保，避免借款人利用公司有限責(zé)任逃避債務(wù)或其他約定

《公司法》規(guī)定，公司與其股東分別具有相互獨立的人格，公司作為法人必須以其全部出資對其法律行為和債務(wù)承擔(dān)獨立責(zé)任，股東以其出資額為限度承擔(dān)有限責(zé)任。因此當(dāng)公司資不抵債時，股東無需承擔(dān)法律責(zé)任。國有企業(yè)、上市公司等大型企業(yè)的控股或全資子公司在商業(yè)銀行貸款，商業(yè)銀行為爭取客戶簡化審核流程，會有意或無意放棄要求股東或?qū)嶋H控制人提供保證擔(dān)保。如：2011年9月某銀行向某發(fā)電有限公司（某集團控股子公司）發(fā)放貸款1.38億元，擔(dān)保方式為電費收費權(quán)質(zhì)押。借款人自身經(jīng)營狀況持續(xù)惡化虧損，資產(chǎn)負債率高企，嚴重資不抵債，但由于其所屬集團是國有大型企業(yè)，集團統(tǒng)一調(diào)配和管理資金并撥付償還到期貸款，因此銀行一直為其轉(zhuǎn)貸。2014年集團進行國企重組改制，對借款人進行破產(chǎn)清算。銀行在追償過程中，因借款人屬于有限責(zé)任公司，其集團公司沒有提供保證擔(dān)保，最終導(dǎo)致1.38億元貸款形成損失。

（二）抵押預(yù)告登記并不享有優(yōu)先受償權(quán)，滿足條件應(yīng)及時辦理抵押登記手續(xù)，落實抵押權(quán)，防范脫保風(fēng)險和法律糾紛

銀行在一手住房按揭貸款業(yè)務(wù)中，通常辦妥抵押預(yù)告登記后發(fā)放貸款，并在法定期限三個月內(nèi)辦理抵押登記。但從該類業(yè)務(wù)現(xiàn)狀分析，因開發(fā)商違約、抵押人欠繳費用、司法查封等情況，導(dǎo)致銀行在房產(chǎn)交樓2年后仍未辦理抵押登記的比例較高，存在較大風(fēng)險隱患。2014年最高人民法院公報案例中刊登了上海市第二中級人民法院一則判例，法院認為在沒有辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，房屋抵押預(yù)告登記權(quán)利人僅享有請求權(quán)，即在抵押登記條件實現(xiàn)或約定期限屆滿之時，對訴爭房產(chǎn)辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并非對訴爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)。法院認為《物權(quán)法》并未授予抵押預(yù)告登記以抵押權(quán)，從而駁回了銀行對僅辦理抵押預(yù)告登記的房產(chǎn)主張優(yōu)先受償權(quán)的訴請。至2016年2月最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國《物權(quán)法》〉若干問題的解釋（一）》才明確規(guī)定，如轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《物權(quán)法》第二十條第一款，認定該行為不發(fā)生物權(quán)效力。由于目前抵押預(yù)告登記的法律保護尚有待完善，為控制風(fēng)險，銀行應(yīng)要求開發(fā)商自貸款發(fā)放之日起至辦妥抵押登記手續(xù)止提供階段性擔(dān)保，并在法定期限內(nèi)及時辦妥抵押登記手續(xù)，保障抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。

三、理順復(fù)雜的法律關(guān)系，避免不良資產(chǎn)處置過程中出現(xiàn)障礙或漏洞，規(guī)避法律風(fēng)險

貸款形成不良后，銀行采取直接催收、減免息、訴訟（仲裁）追償、委托第三方追償、破產(chǎn)清償、處置抵（質(zhì)）押物等方式進行追償。在追償過程中，將面臨借貸、擔(dān)保、票據(jù)、房地產(chǎn)等復(fù)雜多面的法律關(guān)系，如何規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險，成為銀行經(jīng)營發(fā)展必須重視的問題。

（一）及時申請司法查封，避免抵押物優(yōu)先受償權(quán)與查封優(yōu)先處置權(quán)產(chǎn)生沖突的風(fēng)險

在不良資產(chǎn)清收與處置的案例實踐分析，抵押物被先行查封將大幅度降低訴訟效益，導(dǎo)致抵押物無法變現(xiàn)、貸款代償能力下降，銀行信貸資金損失風(fēng)險增大。根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》、《民事訴訟法》及相關(guān)解釋來看，抵押物已被其他債權(quán)人申請訴訟保全或執(zhí)行查封，被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配由查封、扣押或凍結(jié)在先的法院主持，且在該院案件審理終結(jié)后啟動分配程序。因此，銀行應(yīng)擯棄不良資產(chǎn)“先形成后起訴”等固化思維，建立風(fēng)險預(yù)估前置機制，在抵押擔(dān)保貸款出現(xiàn)不良預(yù)警或可疑信號初期，及時采取訴訟保全優(yōu)先查封抵押物，實現(xiàn)訴訟風(fēng)險關(guān)口前移，避免抵押物優(yōu)先受償權(quán)與查封優(yōu)先處置權(quán)沖突而產(chǎn)生的法律風(fēng)險。

（二）依法行使抵銷權(quán)，能及時回收債權(quán)資產(chǎn)，扣劃抵銷行為也能對訴訟時效產(chǎn)生影響，延續(xù)訴訟時效

銀行與借款人、保證人在合同文本中明確約定抵銷權(quán)行使條款，如銀行在借款人發(fā)生違約事項時，有權(quán)從借款人在本行賬戶中直接扣收，直至借款人全部清償合同項下的所有債務(wù)為止等。依據(jù)《合同法》規(guī)定，扣劃債務(wù)人存款是銀行主張債權(quán)人權(quán)利、降低資產(chǎn)損失的一種維權(quán)手段，實質(zhì)上是行使抵銷權(quán)。在實際案例中，不良貸款追償難，往往是由于債務(wù)人經(jīng)營困難或主觀上逃避債務(wù)，因此銀行對通過扣劃債務(wù)人存款用于清償貸款的重視程度和可執(zhí)行程度都不高，但通過合法扣劃處理并經(jīng)過債務(wù)人確認抵銷事實，最重要的作用是確保訴訟時效延續(xù)。最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》明確：金融機構(gòu)依照法律規(guī)定，或者雙方當(dāng)事人明確約定從對方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的，應(yīng)當(dāng)認定為產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力。在不良貸款追償過程中，銀行對借款人、保證人等債務(wù)人依法行使抵銷權(quán)，既是及時回收部分債權(quán)資產(chǎn)，同時扣劃抵銷行為也能為自己主張債權(quán)產(chǎn)生積極影響，確保訴訟時效延續(xù)。

商業(yè)銀行法律風(fēng)險分布廣、差異大、成因雜，要系統(tǒng)地認識和防范存在一定的難度。因此，銀行管理決策層首先應(yīng)清醒認識到法律風(fēng)險對銀行經(jīng)營發(fā)展的危害程度和潛在隱患，樹立健康的法律合規(guī)文化和法律風(fēng)險內(nèi)控意識。同時，探索建立現(xiàn)代化法律風(fēng)險內(nèi)控管理體系，配置符合銀行業(yè)務(wù)發(fā)展特點的法律風(fēng)險控制機制，及時發(fā)現(xiàn)、防范和規(guī)避可能出現(xiàn)的潛在的法律風(fēng)險，確保銀行經(jīng)營穩(wěn)健發(fā)展。