意定監護制度與公證

包 婷

江蘇省南京市南京公證處，江蘇 南京 210000

現行的《民法總則》第27條、28條和第33條確定了我國對于無民事行為能力或限制民事行為能力的監護分為法定監護和意定監護，而明年即將生效的民法典亦再次確認了上述兩種監護制度的法律地位。實際上不管是司法解釋、訴訟實例還是學術研究方面，關于意定監護的討論遠遠低于法定監護，而我國和日本一樣，已經出現人口老齡化，暴露出諸多問題，如何解決養老問題，保證老年人的權益成為社會治理中不可避免的研究課題，而意定監護制度的確立為此提供了法律平臺。

一、意定監護制度與公證

“意定監護”這一概念在法律上首見于2015年修訂的《老年人權益保障法》，此時的主體僅限于具備完全民事行為能力的老年人，2017年實行的《民法總則》則將主體進一步擴大為具備完全民事行為能力的成年人，從而確定了意定監護制度的普適性。

意定監護制度，指成年人在自己具有完全民事行為能力之時，根據本人的意愿為自己事先選定監護人，然后與其達成為將來在自己喪失或部分喪失民事行為能力時對自己實施監護為內容的協議方式的監護制度。①該制度充分體現了民法中意思自治原則，也體現了法律對公民權利實現最大化的支持，是保障人權和平等自由的延伸。意定監護公證，顧名思義，指公證機構根據當事人的申請，對雙方簽訂意定監護協議的整個過程進行合法性、真實性的證明活動。

二、意定監護制度引入公證的意義

意定監護制度由于在我國起步晚，法律也趨于籠統，故當事人在簽訂意定監護協議時沒有細節性的法律條款支撐，缺少程序性的保障；同時，簽訂協議的雙方一般均為普通人，沒有受過專業的法律教育，協議的效力極易存在無效或部分無效的情況，而達不到雙方簽訂之初衷。公證處作為專業的法律服務機構，介入到意定監護制度中，可以幫助當事人規范協議，保障當事人的合法權益，這對于在我國推行意定監護具有重要意義。

（一）合理規范協議內容，保障被監護人權益。在被監護人與自主選定的監護人簽訂協議時，公證員可以為當事人提供專業的法律咨詢服務。前文論述到由于我國的意定監護制度起步晚，配套的法律條文和政策少，現實中難以將立法之初衷精確體現在協議內容中，此外當事人雙方因為年齡、專業等各方面的問題，多少對法律知識有所欠缺，使其不能充分了解和保護好自己的權益，協商條款時缺失部分關鍵內容也是常有之事。意定監護協議又是一種特殊的委托代理合同，當其生效時，勢必被監護人已經處于無民事行為能力或限制民事行為能力的狀態下，若此時發現協議內容有偏頗，將很難進行補救。公證員作為專業的法律服務者，能夠對簽訂意定監護協議的協議雙方進行專業的指導，從主體、客體、生效要件等協議內容進行審查和指導，使得當事人簽訂的協議能夠表達雙方的真實意愿，減少因雙方自身原因而致使協議無效或部分無效的風險。公證作為一種事前預防機制，介入到意定監護制度中，有助于簽訂協議雙方的合法權益更加多樣化和合法有效。

（二）直接作為證據材料，降低舉證成本，緩解法院調查壓力。意定監護協議是意定監護制度的核心，而協議的內容復雜多樣，既包含了主體資格，又包含了約定的生效或失效條件、監護權限、監護內容等要素。一旦簽訂協議的雙方就協議內容產生糾紛而無法撤銷或重新約定時，此時協議必然已經生效，被監護人已經處于無民事行為能力或限制民事行為能力的狀態之下，此時要求被監護人舉證證明協議內容和履行以及簽訂時的真實自愿性顯然有失公平，不僅舉證難度大，而且論證時間長。此外，關于法律事實的調查與核實更是加重了法院的壓力，兩者均不利于糾紛的解決。我國民事訴訟法第67條明確了公證書的法定證據效力，是法律認定事實的根據，公證程序介入意定監護協議，使得經過公證的協議可以直接作為證據使用，這既能降低舉證難度，又能緩解法院訴訟壓力，節約司法資源。

三、意定監護公證的可行性

意定監護在我國屬于一個新興名詞，起步發展較晚，目前仍有很多人對這個概念很陌生甚至從未聽說過，但是公證制度在我國已經有幾十年的發展，各項配套規則成熟，將意定監護納入公證的范疇不管是從法律層面還是實務層面均有極大的發展空間。

首先，從理論層面上來說，前文論述目前我國對于意定監護制度的規定僅限于《民法總則》《老年人權益保障法》以及即將施行的《民法典》中的寥寥數條，而且相關條款均為總則性條款。意定監護協議雖然是為監護而簽訂，但它不會引起身份關系的變動，本質上屬于一種特殊的委托代理合同，因而是可以公證的。②既然意定監護協議可以公證，則同時可以適用《公證法》《公證程序規則》等公證方面的相關細則，公證程序制度相對來說較為成熟，意定監護協議進行公證，對其發展具有一定的推動意義。同時，我國學術界也一直強調公證對于社會治理的重要性，將公證引入意定監護制度，保障意定監護協議的合法性和真實性，能夠有效維護和實現法條之原立法目的，從根源上降低協議履行過程中產生糾紛之風險。

其次，從實務層面來說，目前已經有多個省市出臺相關規定，為公證介入意定監護提供了細則支撐，同時相關數據表明已有多家公證機構辦理多起意定監護公證，有一定的實務經驗證實意定監護公證具有可操作性。

四、意定監護公證之我見

目前，學術界和實務界主流均認同將公證引入意定監護制度，相較于其他機構，公證的專業性和公信力使其更適合參與到意定監護中，但是關于在意定監護公證中公證的參與度為多少，參與標準等細則性問題長久以來說法不一。

（一）是否將公證設為意定監護協議生效的必要條件？多數學者認為，借鑒域外關于公證參與意定監護制度，應該將辦理公證作為意定監護協議的生效條件。原因主要為意定監護協議與普通的委托合同相比更為復雜和專業，一旦協議生效后產生糾紛，通過訴訟等機制進行補救的難度很大，公證作為非訴的事前預防機制，其專業性和中立性的優勢凸顯，公證員可以在協議確立之前幫助當事人審查被監護人的行為能力、監護人的監護資格、監護內容的合法性和可行性等，通過公證可以降低協議履行過程中因內容本身有瑕疵而產生糾紛的風險，保障被監護人的利益。筆者認為此種觀點有待商榷，意定監護協議從本質上來說為特殊的委托代理合同，合同的核心為意思自治，當事人雙方只需要在不違反法律法規和公序良俗的前提下，雙方進行合意，合同即可成立并在約定條件成就時生效，要求意定監護協議進行強制公證并將公證作為生效條件，是否侵害了當事人的自主決定權，有悖于合同法和民法所要求體現的平等原則和意思自治原則，違背法律之初衷，這值得探討。

（二）經過公證的意定監護協議履行時是否必須由公證處進行監督？合同生效后，簽訂合同的雙方自主履行合同及互相監督，意定監護協議作為一種特殊的合同，它生效時被監護人必然處于無民事行為能力或限制民事行為能力的狀態之下，自身已經無法對監護人的履職情況和效果進行評價和監督，協議的履行完全取決于監護人的誠信和自覺意識。此種情況下，往往存在監護人職責履行不到位的情況，無法確保意定監護制度的有效落實。③鑒于這種局限性，有學者提出既然意定監護經過公證，公證機構必然比第三方更了解協議訂立的過程和內容，作為法律賦予證明權力的中立機構，更適合作為意定監護的監督機構。筆者認為，此種觀點是不恰當的。首先，公證機構的職責是證明真實性和合法性，目的是為了預防糾紛，減少訴訟，它發生在爭議前，并不能為當事人解決爭議，而意定監護協議的糾紛往往產生在協議生效履行階段，由公證處代為履行監督職責有越權之嫌；其次，目前意定監護協議的內容主要包括日常照料、財產管理等方面，公證處沒有條件也不可能時刻監督被監護人的行為狀態和監護人的履職情況，由被監護人居住地的基層組織參與似乎更為合適。

五、結語

意定監護制度在我國仍然有很大的空白和完善空間，引入公證制度可以進一步保障意定監護制度的有效運行和落實，公證的專業性和公信力對在我國推行意定監護勢具有強大的推動力，其重要性不言而喻。

注釋：

①何晶晶.關于公證介入意定監護制度若干問題的思考［J］.法制與社會，2018（12）：34-35.

②鄭志華.我國意定監護公證制度研究——以《民法典》編纂為視角［J］.中國公證，2017（10）：33-37.

③周長根.意定監護公證法律問題與實踐［J］.法制博覽，2020（07）：139-140.