民辦非企業單位經營轉讓的限制與突破
——以養老服務機構為例

林斯微 黃 琳

福建天衡聯合（龍巖）律師事務所，福建 龍巖 364000

基于歷史遺留原因，或是基于法律法規的限制，或是基于享受更多優惠政策的現實考慮，許多教育、醫療及養老服務機構成立時均傾向于登記為民辦非企業單位。但不可忽視的是，民辦非企業單位雖然可以享受一定的優惠政策，但在經營及轉讓方面也有很多的不利限制。以養老服務機構為例，“現行體制嚴重制約了民辦非營利性養老機構的發展，其主要問題如下：一是不能從事營利性經營活動。二是投資者喪失了財產所有權。三是投資者沒有投資回報。四是投資者拿不到殘值。”①可以說，對于逐利的資本而言，民辦非企業單位并非一個優選的形式。由于近年來產業政策的變化和發展，教育、醫療及養老服務機構得到了更多的重視，其品牌價值、營運價值等也越來越被重視，而前期的資本投入也相應產生了變現的沖動。本文擬以養老服務機構為例，探討民辦非企業單位經營轉讓過程當中的主要限制，并對化解相應法律風險提出對策和建議。

一、“意見”“通知”——不得不重視的政府規范性文件

直接調整民辦非企業單位的法律或規范主要是《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）以及《民辦非企業單位登記暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），此外還有大量的政府指導意見、通知等。不可忽視的一點就是，民辦非企業單位作為歷史遺留產物，直接的規范存在以下特點：一是頒布時間較早，如《暫行條例》頒布時間是1998年11月6日、《暫行辦法》頒布時間是1999年12月28日，至今均已逾20年；二是層級較低，前述兩個規范僅僅是國務院頒布的暫行條例或民政部頒布的暫行辦法，效力層級較低；三是前述兩個規范自頒至今均未進行修訂，頒布已逾20年卻仍未甩掉“暫行”的帽子。這些特點一方面導致了前述兩個規范中的相應規則脫離了生產力的發展、與社會發展不相適應；另一方面也導致了政府部門為規范對相關問題的管理，不得不通過發布大量通知、意見、辦法等方式對相關問題作進一步規范或是對原規定進行突破。如養老服務方面，較典型的即有國務院于2013年9月6日出臺的《關于加快發展養老服務業的若干意見》（國發〔2013〕35號）、國務院辦公廳于2019年4月16日發布的《關于推進養老服務發展的意見》（國辦發〔2019〕5號）、民政部于2019年9月23日印發的《關于進一步擴大養老服務供給促進養老服務消費的實施意見》等文件。

這些“意見”“通知”等政府規范性文件的出臺，吹響了體制創新、加快發展的號角，相關從業者或投資人呼喊著“風口來了”的口號跑步進入新時代。一方面，盡管前述《暫行條例》《暫行辦法》效力層級不高，卻也是《立法法》第七十一條規定的“部門規章”，其效力層級也比“意見”“通知”要高。如果前述《暫行條例》《暫行辦法》的限制性規定未修改，哪怕“意見”“通知”中有突破性的規定，在法律層面仍會存在相應的風險。另一方面，《暫行條例》《暫行辦法》畢竟已嚴重脫離了時代，很多新的舉措、新的規范均大量分布在“意見”“通知”等政府規范性文件當中，律師在提供相關法律服務時也應當重視這些“意見”“通知”中的相應規定。

二、營利性≠盈利性——對“不得從事營利性經營活動”的理解

如何理解“營利性”，一直是困擾民辦非企業單位經營和發展的重要問題。根據現代漢語詞典的注釋，“營利”一詞通常解釋為“謀求利潤”。②《暫行條例》第二條及第二十五條規定民辦非企業單位的非營利性質以及處罰方式。從前述規定可以看出，民辦非企業單位作為民辦非企業單位，不得從事營利性經營活動并無爭議。但需要進一步理解的是，禁止“從事營利性經營活動”如何理解？是不能從事任何可以產生利潤的活動而只能從事公益活動？還是說不能僅僅指不能產生利潤？

在實踐中，該問題存在一定的爭議，但筆者認為可以參考以下三個文件：

一是《暫行辦法》第六條規定，“民辦非企業單位須在其章程草案或合伙協議中載明該單位的盈利不得分配，解體時財產不得私分”。

二是財政部制定的《民間非營利組織會計制度》（財會〔2004〕7號）中有規定相應的商品銷售等類目，但其中第二條也規定，民辦非企業單位不以營利為目的和宗旨，資源提供者向該組織投入資源并不得以取得經濟回報為目的，資源提供者不享有該組織的所有權。

三是民政部出臺的《關于鼓勵民間資本參與養老服務業發展的實施意見》（〔2015〕33號）第六點規定，“民辦非營利性養老機構應當為捐資舉辦，機構享有對其資產的法人財產權，捐資人（舉辦者）不擁有對所捐贈財產的所有權……民辦非營利性養老機構停辦后，應當依法進行清算，其剩余資產由民政部門負責統籌，以捐贈形式納入當地政府養老發展專項基金……”

從以上規定綜合分析可以看出，民辦非企業單位作為非營利性機構，進行一定的經營活動獲取利潤以維系自身的發展是可以的，但投資者不能獲取分紅或取得經濟回報。“我國民辦非企業單位是以非營利性作為其本質屬性的民事主體，其非營利性表現為所得利潤的不可分配性。”③此外，《民法典》第八十七條、第九十五條對非營利法人的規定亦可作為參考。

三、司法與實踐的不同認知——民辦非企業單位轉讓方面的限制

前已述及，投資人也有將名下的民辦非企業單位對外轉讓變現的沖動，但在具體轉讓方面，不論是相關規定還是實踐操作上，均有一定的限制或沖突。《暫行條例》《暫行辦法》的相關規定均沒有涉及任何民辦非企業單位轉讓方面的問題，且《暫行辦法》也沒有規定關于民辦非企業單位轉讓的登記或是變更的程序，因此，對于民辦非企業單位的轉讓是否有效在法律上是存在很大爭議的。登記機關一般按照禁止轉讓的標準執行，因為在沒有相關規定的情況下，對轉讓進行登記也不具有可操作性。且《民政部關于貫徹落實新修改的〈中華人民共和國老年人權益保障法〉的通知》（民函〔2019〕1號）第三條也明確要求：“民辦公益性養老機構屬于捐助性法人，民政部門還應當依據《暫行條例》等法規政策規定，認真履行管理職責，防止變更性質。”

但司法實踐當中對此也有不同的認識。個別法院認為對民辦非企業單位的股權轉讓實質上是出資權益的轉讓，并不違反法律的強制性規定，合法有效。如寧夏回族自治區銀川市中級人民法院（2019）寧01民終2839號《民事判決書》認為：“養老院系民辦非企業單位，故被上訴人吳玉霞及北起公司作為實際出資人，所享有出資權益并非等同于股權，即涉案《邦尼沁椿養老院股權轉讓協議》項下所轉讓的標的為出資權益，‘股權轉讓款’也即出資權益的轉讓款。”個別地方有明確發文對轉讓問題進行規定。如《杭州市人民政府辦公廳關于鼓勵社會力量興辦養老服務機構的實施意見（試行）》（杭政辦〔2014〕3號）規定：“非營利性社會辦養老機構投入滿5年后，在保證不撤資、不影響法人財產穩定和不改變性質用途的前提下，出資人產（股）權份額經養老機構內部決策機構同意，可以轉讓、贈與。”“大部分法官基于以上認識，認可舉辦者有權轉讓其出資份額。但也有部分法官根據《條例》不得‘私分’規定，認為舉辦者轉讓其出資款相當于‘私分’民辦非企業單位的資產，違反了《條例》的強制性規定，進而做出轉讓無效的判決。”④

從以上分析可以看出，民辦非企業單位對外轉讓問題在法律規定及實踐操作當中存在爭議，在不同的地區存在不同的認識。因此，在涉及民辦非企業單位對外轉讓時，要充分注意當地的規定和做法，充分評估法律及實踐當中存在的風險。

四、限制與突破——民辦非企業單位經營及對外轉讓的建議

基于前述爭議及實踐情況，對于民辦非企業單位在經營及對外轉讓方面均存在一定的限制和風險，應當審慎進行。從最大限度地化解風險方面考慮，筆者以養老服務機構為例提出以下應對建議：

（一）相較而言，股權結構清晰、管理規范的公司是現代企業的主流，在對外轉讓、繼承等方面程序通暢、限制較小。在對出資人影響方面，公司的有限責任制度是對出資人的一種保護，而且民辦非企業單位在對外轉讓、繼承、獲取回報乃至退出方面均有較大的風險和限制。因此，在設立養老服務機構時，民辦非企業單位尤其是非營利的民辦非企業單位存在天然的不足。民辦非企業單位本質上系基于公益考慮而設立的制度，對于追逐利潤的資本而言不是最佳選項。

（二）對于養老服務機構，應當注意投資、資產、運營相對獨立的安排，如可另行設立公司或個人獨資企業負責養老服務機構的運營，而民辦非企業單位則負責承接相應的優惠政策及品牌建設。另在民辦非企業單位尤其是非營利性的民辦非企業單位名下不宜裝入過多資產，以避免后續權屬爭議及退出障礙。

（三）建議按照財政部《民間非營利組織會計制度》（財會〔2004〕7號）建立會計賬簿，厘清資產負債情況，以作轉讓時的估值參考。注重區分登記在民辦非企業單位名下的財產及登記在出資人名下的財產（尤其是房屋、土地等不動產），交割時應當制作詳細的清冊，避免因權屬不清產生后續爭議。

（四）在民辦非企業單位轉讓過程當中應當盡量避免“股權轉讓”“整體轉讓”等表述，而代之以“出資權益轉讓”“經營權轉讓”等表述；對外轉讓時應當盡量避免民辦非企業單位（民辦非企業單位）的直接轉讓，而是采用間接轉讓模式。即將另行設立的養老服務公司或個人獨資企業對外轉讓的同時，將民辦非企業單位（民辦非企業單位）的法定代表人及章程同步變更作為附加條件。在辦理民辦非企業單位變更登記時，是根據《暫行辦法》第十二條及第十四條的規定對法定代表人及章程的變更，而不宜提及任何轉讓事項。

注釋：

①任猛.關于對民辦非營利性養老機構進行改制的建議［EB/O L］.民建中央網站，http://www.cndca.org.cn/mjzy/lxzn/czyz/jyxc/1145036/index.html，2020-09-12.

② 漢辭網.http://www.hydcd.com/cd/htm_a/39349.htm [EB/OL].2020-06-12.

③符雅琪.民辦非企業單位退出困境研究［D］.云南大學，2018：8.

④龐文斌，賈銀亮.行政管理權與司法裁判權的沖突與協調——以民辦非企業單位出資權益糾紛為視角［A］.全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集［C］.國家法官學院科研部會議論文集，2017-05-15：450-458.