我國網約工勞動權利保護的困境與法律思考*

何兆飛

西南政法大學經濟法學院，重慶 401120

一、問題的提出

近年來，互聯網技術的迅猛推進，催生“互聯網+”靈活用工方式蓬勃發展。2019年年底國務院印發的《關于進一步做好穩就業工作的意見》中指出：“支持勞動者通過臨時性、非全日制、季節性、彈性工作等靈活多樣形式實現就業。”據統計，2019年我國共享經濟參與者人數約8億人，參與提供服務者人數約7800萬人，同比增長4%。平臺企業員工數為623萬，比上年增長4.2%。①由此可見，伴隨互聯網和共享經濟發展的平臺網約用工（以下簡稱網約工）人數逐年增長，并逐漸成為我國勞動力市場中的一種重要的就業形式。

與傳統勞動用工模式相比較，網約工在用工方式上呈現出前所未有的彈性化、非標準化等特性。由于存在工作場所靈活化、工作時間碎片化、用工管理虛擬化等特征，使得網約工與從業平臺之間的從屬性不斷弱化，突破了我國標準勞動關系從屬性的認定標準。眾所周知，勞動法主要是調整勞動關系的法律部門，其立法宗旨與原則在于傾斜保護勞動者的合法權益，而我國現行勞動立法主要調整以從屬性為顯著特征的標準勞動關系，對包括網約工在內的新型靈活用工缺乏規治，導致大量在平臺從業的網約工被排除在勞動法保護之外，從而矛盾頻發。自2015年以來，網約工維權案件數量激增，其中以是否將網約工與平臺之間的用工關系認定為勞動關系和如何對網約工相應權利提供保護成為研究的新熱點與難點。自2016年開始，已有相關部門出臺了規范平臺經營管理及從業者權利保護的規定，但立法位階太低、有關概念表述不清、規則可操作性不強。我國2008年實施的《勞動合同法》僅對勞務派遣和非全日制用工兩種非標準的靈活用工設計了一些條款；《就業促進法》作為我國就業領域的基本法，卻對“靈活就業”等概念只字未提，致使網約工在適用勞動法理論和規范中存在制度障礙，在民法保護和勞動法保護之間游離不定，多項權利難以得到維護。另外，網約工用工本身存在多種模式，靈活性與復雜性并存，對現行勞動立法的應用與判定產生了極大的沖擊。可見，現行立法顯然難以適應規范網約用工關系的新需求，如何科學地認定網約工的法律身份并對其合法權利提供保護成為勞動法學界亟待研究和解決的現實問題。

黨的十九大報告中提出，要提高就業質量，既要“加強對靈活就業，新就業形態的扶持”，還要“保障非正規就業勞動者權益”。筆者認為，隨著全球新一輪科技革命和產業變革的不斷推進，平臺經濟成為大勢所趨，網約工人數還將繼續增長，標準用工與包括網約工在內的靈活用工多元共生必定會成為未來的發展方向。在這樣的背景下，應該區分網約工用工模式，豐富和細化勞動關系認定標準，設計靈活的勞動基準和社會保障制度，實現既能充分保障網約工合法權益，又能促進新業態健康發展的雙贏目標。

二、網約工勞動權利保護面臨的困境

目前，網約工從業身份未能得到法律確認，其與平臺之間的權利義務關系不明確，呈現出多種模式，關系更加靈活，大量網絡平臺兼具市場屬性和企業屬性，對從業者的勞動過程實施分而治之的管理控制，與勞動者之間可能形成勞動關系，也可能形成勞務關系、經濟合作關系，等等。②這些特性突破了勞動法調整傳統勞動關系認定標準面臨的諸多困境。

（一）傳統“勞動關系認定”受到挑戰

我國關于勞動關系認定標準的主要依據是原勞動和社會保障部于2005年發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）（以下簡稱“12號文”），“12號文”確立了三項認定標準：第一，用人單位和勞動者主體資格需合法。第二，用人單位依法制定的勞動規章適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事有償勞動。第三，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。這三項標準實際上強調了認定為勞動關系需遵從從屬性理論③，這種調整方式形成了是勞動關系即受勞動法保護，否則就無法受勞動法保護的“二元框架”模式。而網約工在工作時間、工作地點、薪資報酬等多方面都存在極大的靈活性，況且平臺對網約工的管理也越來越趨向“去勞動關系”化，網約工的從屬性已顯著減弱，沖擊著現行勞動關系認定標準。

另外，我國對于勞動關系的調整模式比較單一，形成“一體適用、同等對待”的處理方式，導致無論是學界還是實務界在判定兩者關系時都過于謹慎。④若將網約工等同于標準用工下的勞動者，則平臺公司需遵守現行勞動立法規定的所有用工責任，包括社會保險責任，這勢必會增加平臺的用工成本，非標準用工的高靈活性、低成本性等優勢無法發揮，進而可能抑制共享經濟的發展；若不將網約工納入勞動法保護，則網約工在最低工資、休息休假、安全健康等方面的權利就難以得到保護，長此以往，不利于構建和諧穩定的用工關系，繼而引發很多社會問題。綜上所述，現行“一刀切”的規范模式無法調整網約工用工關系，我國立法對勞動者的保護手段缺少分層分類的選擇性制度安排。

（二）司法裁判缺乏統一的標準

近年來，涉及網約工關系認定和權益保護的訴訟案件逐年增多，但由于缺乏統一的裁判標準，導致各地法院對于網約用工關系的法律屬性的認定處理中出現不同的裁判結果，影響比較大的案例如“莊某與北京某汽車技術開發服務公司勞動爭議案”“‘網約廚師訴某廚師’App案”“李某與北京某科技有限公司勞動爭議案”等，由此產生了諸多分歧。這說明，實踐中法院在處理因“互聯網+”平臺用工關系產生的糾紛時，對從業網約工與平臺之間是否屬于勞動關系缺乏統一的認定標準，加之裁判者擁有較大的自由裁量權，導致同類案件出現了截然不同的裁判結果，這不僅不利于構建和諧穩定的勞動關系，亦不利于平臺經濟的發展。因此，保護互聯網平臺用工關系中勞動者的權益迫在眉睫。

（三）網約工多項勞動權利得不到保障

第一，勞動報酬權易受侵害。我國實行按勞分配、同工同酬的基本制度，勞動者付出勞動就應當按照其勞動的數量和質量獲得勞動報酬，且由于勞動者是典型的社會弱勢群體，缺乏相應的談判地位，因而大多數國家的勞動立法都非常注重對勞動者提供以最低工資為核心的勞動報酬權利保障制度。但網約工報酬多是“按單計酬”，央視調查顯示，由于各個網約平臺之間存在低價競爭，會極大地壓縮網約工的報酬待遇，網約工若想提高報酬往往不得不犧牲自己的休息、休假時間，通過增加接單量來換取更多的報酬，長此以往會陷入惡性循環，不利于網約工的身心健康。同時，平臺對網約工的評價缺乏規則，如對外賣員的超出送餐時間或收到消費者差評等，多采用罰款等方式對網約工進行處罰。勞動強度和收入的不對等，打擊了網約工的工作積極性，侵害了網約工的勞動報酬權。

第二，休息、休假權利難以保證。休息權對勞動者而言意義重大，不僅能使勞動者身心得到充分休養，也是勞動者參與家庭活動、社會活動和利用休息時間不斷提升勞動技能的保證。我國《勞動法》規定，勞動者每日工作時間不得超過8小時，并且依法享有法定節假日、公休假日等假期，特殊惡劣工作環境下（如高溫）還有休假或額外工資補貼等權利。但新華網調查顯示：網約工工作強度大、工作時間長，要想拿到高工資，每日工作時間在12小時以上，還有外賣員、快遞員均表示每天工作起碼在14個小時以上。⑤法定假日、高溫雨天等惡劣天氣環境下往往是網約工最繁忙的工作時段，勞動法關于休息休假的安排在網約工身上難以實現。

（四）網約工社會保險權利存在缺失

社會保險權是關系非典型勞動者就業穩定、財產與人身利益的重要權利。⑥網約工工作本身流動性大、職業風險較高，對失業保險、工傷保險等的需求較高，但很多網約平臺以“與網約工之間并不構成勞動關系”為由，不為網約工投保，使網約工的社會保險權難以得到保障。社會保險權是否能夠受到保障將直接關系到網約工的生存保障和生活質量，是不容忽視的重要問題。⑦促進新業態用工形式的發展不能以犧牲勞動者的身體健康為代價，目前對網約工社會保險權利的保障缺失已成為制約網約工用工發展重要的后顧之憂。

三、網約工勞動權利保護的立法選擇和措施

前文述及，我國網約工數量龐大，權利保護現狀不容樂觀。一方面，由于傳統的勞動關系認定標準無法完全適用網約工，導致網約工勞動者身份難以在勞動法中確認，進而引發現行勞動基準等規則無法使用；另一方面，網約工用工本身靈活復雜，如果不加區分地統一納入勞動法調整，則有抑制這種新型用工發展的風險。因此，現行勞動立法必須盡快做出回應，予以規范。

（一）改變“一刀切”的勞動關系認定模式

針對現行勞動法主要針對標準用工關系保護模式的弊端，一方面我們要認識到“互聯網+”只改變了勞動力與生產資料相結合的方式，并未改變勞動力與生產資料相結合的本質；另一方面也要看到網約工用工方式多樣，畢竟不同于標準用工。對此可以借鑒國外經驗，將網約工勞動形式細分為以下三類：一是標準用工型，這種用工由于基本具備現行勞動關系認定的要素，所以可以納入勞動法進行調整，如曹操專車司機；二是合作用工型，這種用工以雙方地位平等，網約工自由度高為特征，由民法進行保護與規范即可，如滴滴快車司機；三是中間類型（準從屬性勞動），這種用工方式爭議最大，但應該看到其與平臺之間的從屬性仍然具備，只是被互聯網技術手段改變了外觀，因而應該納入勞動法調整，但為了保證用工的靈活性，應該有選擇地適用現行勞動基準的相應規定。比如：專職外賣員。具體而言，就是要改造“12號文”的認定標準，實現從封閉僵化的要件主義向具有適度開放性的平等因素主義標準轉變，⑧設計或變通適用更符合網約工需求的保障規則，提高網約工勞動和社會保險權利水平的同時兼顧和發揮網絡用工靈活性的特色。

（二）擴大對“勞動者”的內涵和外延的界定

傳統勞動法一般將“勞動者”界定為特定用人單位中具有隸屬關系從事指定工作的人員，但這種界定目前正在被許多國家的勞動立法突破，以應對準勞動用工關系的現實需要。例如，德國規定了“類似雇員的人”，這樣的主體具有經濟從屬性較強但人格從屬性和組織從屬性較弱的特點。⑨英國存在“準依賴勞動者”的提法，專指那些從屬性并不明顯，但又具有一定隱蔽從屬性的主體。筆者認為，我國勞動立法對“勞動者”的界定可以借鑒國外的做法，擴大勞動者的內涵和外延，引入類似“第三類勞動者”的概念并在勞動法上進行規范，這樣就為將包括網約工在內的更多靈活用工主體納入勞動法調整提供了法律依據，能適當解決網約工法律調整難的問題。

（三）對網約工提供差別性勞動基準保護

我國現行的勞動立法沒有區分勞動者本身存在的個體差異性和對勞動法需求的特殊性，而是對所有勞動者提供統一調整與保護，導致存在對有些勞動者保護過度而對有些勞動者保護不足的雙重問題。建議借鑒有關國外立法，對特定類型的主體進行專門保護。第一，提供最低工資保護。勞動報酬權事關勞動者的基本生存，因而不論網約工是否能納入勞動法保護，都應該保障從業網約工的最低工資權利，享受最低小時工資標準的保護。同時，規范平臺對網約工的考評方式和措施，防止平臺變相侵犯網約工的勞動報酬權。第二，靈活適用休息休假基準。由于網約工的工作時間和工作地點比較靈活，確實難以實行8小時工作制和休假制度。對此可以參考我國非全日制勞動關系的工時設計，規定工時的上限，并保證一旦網約工某次工作時間超時，就應當休息；同時根據實際情況區別對待，以當事人雙方合意為基礎，允許平臺與網約工就加班時長和休假時間進行協商，并通過調休、補休等方式保證勞動者享有休假權利。

（四）靈活構建對網約工社會保險權利的保護

在社會保險方面，一方面，既要適當降低勞動關系與社會保險義務之間的聯系，照顧到網約工對社會保險險種的特殊需求，監督平臺積極履行對網約工的社會保險責任。另一方面，也要尊重和發揚平臺用工低成本性、高靈活性的特色，對平臺承擔的保險種類、繳費比例等內容做出變通的要求。例如，在險種方面，應該立法規定平臺必須為網約工購買工傷保險和失業保險，其余險種（養老、醫療、生育）可以由雙方協商自主選擇；在繳費比例方面，對于自主性較強的網約工，可以根據實際情況由雙方共同承擔繳納費用，政府也可給予適當補貼，還可以采取適當降低網約工繳費比例等措施，在減輕勞動者繳費壓力的同時實現相應的保障需求，最大限度地解決勞動者的后顧之憂，并適當兼顧用工平臺的合法權益。

注釋：

①國家信息中心.《中國共享經濟發展報告（2020）》.http：//ww w.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/202008311525306 23864.pptx［EB/OL］.2020-10-20.

②胡磊.網絡平臺經濟中“去勞動關系化”的動因及治理［J］.理論月刊，2019（9）：124.

③認定勞動關系的核心標準為“從屬性”，從屬性包含三個方面分別為人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性.

④李楠.共享經濟下網約工權益保護問題研究［D］.長春：吉林大學，2020：77.

⑤“網約工”勞動權益何時如“約”而至［EB/OL］.https://baijiahao.baidu.com/s?id=1599063890226142933&wfr=spider&for=pc.

⑥張榮芳，弭晶.非典型勞動者社會保險權實現的法理邏輯與立法進路［J］.湖北大學學報（哲學社會科學版），2020（9）：151.

⑦李楠.共享經濟下網約工權益保護問題研究［D］.長春：吉林大學，2020（4）.

⑧朱曉峰.數字時代勞動者權利保護論［J］.浙江大學學報（人文社會科學版），2020（1）：41.

⑨ Manfred Weiss，Marlene Schmidt：Labour Law and Industrial Relations in Germany（Netherlands：Kluwer Law International Press，2008），p.47.