施工企業(yè)總包合同法律風(fēng)險分析與對策研究

陳粉娜

廣東謹(jǐn)信律師事務(wù)所，廣東 揭陽 522000

近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，以及我國對企業(yè)工程總承包模式價值認(rèn)識的逐漸深入、法律制度的逐步完善使政府出臺了諸多有關(guān)總承包的政策，使企業(yè)采用總承包發(fā)出來的項(xiàng)目越來越多，進(jìn)一步推動了工程總承包市場的發(fā)展。但在實(shí)踐中，關(guān)于工程總包合同的法律風(fēng)險也日益突出，引起了多方關(guān)注與研究。

一、施工企業(yè)從事總承包的現(xiàn)狀

我國施工企業(yè)從事工程總承包的項(xiàng)目不多且具有工程總承包能力的企業(yè)數(shù)量很少。與國際相比可以發(fā)現(xiàn)，中國市場一直以來對工程施工總承包的認(rèn)識都比較缺乏，導(dǎo)致業(yè)主、設(shè)計方、施工方之間互不信任，合作展開困難。其中業(yè)主過于重視施工成本，而施工單位按圖索驥，不能充分發(fā)揮自己的價值，導(dǎo)致這樣具有明顯經(jīng)濟(jì)社會效益的總承包模式很難實(shí)現(xiàn)[1]。工程實(shí)踐中進(jìn)行合作的二者缺乏信任，業(yè)主難以信任和采用這樣的模式來進(jìn)行工程發(fā)包。二者對總承包的組織協(xié)同與有效的運(yùn)作都比較缺乏，難以有效體現(xiàn)總承包模式具有的價值優(yōu)勢。

二、施工企業(yè)總包合同法律風(fēng)險產(chǎn)生原因分析

（一）工程施工總包合同締結(jié)雙方缺乏合同法律風(fēng)險防范意識

無論是施工企業(yè)還是業(yè)主，都有一些項(xiàng)目管理人員法律意識淡薄，缺乏法律風(fēng)險防范意識，不能意識到出現(xiàn)法律風(fēng)險會產(chǎn)生的嚴(yán)重后果，對市場經(jīng)濟(jì)條件下合同法律風(fēng)險的認(rèn)識以及防范程度都存在不足。同時，針對擬定合同階段以及合同的談判、簽訂、履行階段出現(xiàn)的問題也沒有給予足夠的重視與及時的處理，而且對計價方式、付款條件等問題也存在約定不明的現(xiàn)象，導(dǎo)致合同中存在較大法律風(fēng)險，嚴(yán)重時甚至?xí)斐删薮蟮慕?jīng)濟(jì)損失。例如施工企業(yè)作為施工合同的一方當(dāng)事人，有權(quán)利和義務(wù)對合同基本條款進(jìn)行審查，但在實(shí)踐中施工企業(yè)的管理人員往往因?yàn)槿狈Ψ梢庾R，疏忽對合同的審查，在合同簽訂后才意識到合同條款存在問題，進(jìn)而導(dǎo)致合同出現(xiàn)先天缺陷，從而使施工企業(yè)受到更大的經(jīng)濟(jì)損失。

（二）為了提高效率照抄合同“范本”產(chǎn)生的法律風(fēng)險

隨著近年來我國對總承包合同文本的逐步規(guī)范化，大部分企業(yè)也逐步意識到合同條款在合作中的重要性；但是仍有部分企業(yè)為了節(jié)省成本，提高工作效率，在雙方擬定合同條款的過程中照抄其他企業(yè)頒布的合同“范本”，如此一來，就導(dǎo)致在企業(yè)的總承包合同具體執(zhí)行過程中容易出現(xiàn)法律風(fēng)險。此外，很多施工企業(yè)在使用合同“范本”的過程中，對合同中存在的基本條款理解不到位，只是機(jī)械的照搬照抄，在修改部分條款的過程中，表述不明確，也產(chǎn)生了很大漏洞。

（三）解決總承包合同爭議條款方法不當(dāng)產(chǎn)生的法律風(fēng)險

結(jié)合目前施工企業(yè)現(xiàn)狀來看，施工企業(yè)總包合作雙方矛盾重重、互不信任，從理論上講，業(yè)主與工程施工企業(yè)都屬于市場經(jīng)濟(jì)下的平等法律主體，兩者面臨相同或相似的法律風(fēng)險，但是工程施工市場的賣方市場特性由市場的供求關(guān)系決定，這就導(dǎo)致施工企業(yè)很難主動選擇業(yè)主，因而使業(yè)主出現(xiàn)利用其在市場中的有力地位，使工程施工企業(yè)面臨很大的經(jīng)營風(fēng)險。所以從這一角度分析，法律面前合同締結(jié)雙方雖然擁有平等地位，但是，由于具體的合同執(zhí)行過程會收到來自社會方方面面的影響，就會導(dǎo)致在實(shí)踐中雙方的實(shí)際合同履行出現(xiàn)不平等現(xiàn)象。因而在解決總承包合同爭議條款的過程中，就需要采用正當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ā?/p>

三、施工企業(yè)針對總包合同法律風(fēng)險的防范對策分析

（一）增強(qiáng)合同締結(jié)雙方的法律風(fēng)險意識

結(jié)合現(xiàn)階段總包合同簽訂的實(shí)際情況來看，在合同締結(jié)過程中要注重提高施工企業(yè)總包項(xiàng)目主管的法律意識，對主管進(jìn)行法律常識培訓(xùn)，施工企業(yè)在與業(yè)主合作時可以聘請專業(yè)的法律顧問進(jìn)行法律咨詢以規(guī)避法律風(fēng)險，克服施工企業(yè)在市場中的不利地位，避免不必要的損失。在進(jìn)一步增強(qiáng)合同雙方法律意識的過程中，同時也要增強(qiáng)對合同法律風(fēng)險的意識，進(jìn)而在實(shí)際的合同簽訂過程中逐步提升企業(yè)風(fēng)險防范能力[2]。

此外，對合同法律風(fēng)險的管理要始終堅(jiān)持以“事前預(yù)防、事中控制”為主，以“事后補(bǔ)救”為輔的管理原則，并在實(shí)際展開相關(guān)工作的過程中始終注重對合同法律風(fēng)險的防范以及對合同控制過程的強(qiáng)化。對于強(qiáng)化管理合同履行的過程，合同簽訂方則要注重對證據(jù)的收集，并在履行施工合同的過程中，進(jìn)一步強(qiáng)化對合同交底以及合同履約狀況的監(jiān)督審查，從而在實(shí)際履行的過程中對違約事項(xiàng)或瑕疵事項(xiàng)進(jìn)行及時收集。另外，在簽收行為和公章的規(guī)范化方面也要進(jìn)一步加強(qiáng)管理，針對明確規(guī)定不得在未經(jīng)授權(quán)的材料上隨意簽字的材料，以及承包雙方隨時往來的重要文件、會議紀(jì)要等材料要進(jìn)行重點(diǎn)整理并保存，將其作為合同雙方出現(xiàn)糾紛問題時的有力證據(jù)。

（二）合同擬定的過程盡可能讓法務(wù)人員參與其中

結(jié)合企業(yè)總承包合同的擬定過程來看，不僅存在合同雙方相關(guān)法律意識淡薄的情況，同時也存在雙方的合同擬定人員對法律條款理解不到位的現(xiàn)象，因而在實(shí)際的合同簽訂過程中，就需要進(jìn)一步強(qiáng)化合同審核[3]。具體而言，就是在實(shí)際的合同擬定中盡可能讓法務(wù)人員參與其中。即：在合同簽訂的過程中，施工企業(yè)要積極聘用熟知、精通合同法以及商務(wù)法的專業(yè)人員共同參與到總承包合同的起草與談判工作中。另外，在合同簽訂之前要注重對合同主體資格的相關(guān)審查；在對合同進(jìn)行簽訂的過程中，要將工程可能會涉及的一些項(xiàng)目進(jìn)行著重關(guān)注，即：充分重視施工工期、工程質(zhì)量以及工程進(jìn)度款撥付與結(jié)算、索賠及違約責(zé)任條款的審查，在這一過程中，還要盡可能減少相對苛刻的或是單方面的約束性條款，以保障合同的公正平等性。

（三）加強(qiáng)對合同索賠條款的制定

從當(dāng)前總包合同相關(guān)條款的制定來看，施工企業(yè)總包合同條款應(yīng)被給予一定的重視，并在合同擬定之初注意完善合同內(nèi)容，明確雙方權(quán)利與義務(wù)，盡量不留法律漏洞[4]。與此同時，在履行合同的過程中也需要科學(xué)合理的轉(zhuǎn)移和規(guī)避風(fēng)險，施工企業(yè)在擬訂好總包合同后要認(rèn)真研究合同條款，探析合同條款是否合理，注意違約后果，對于索賠事由要做到全面掌握，從而重點(diǎn)注意工程簽證形式，以保障工程簽證具有合法的有效性。換言之，就是要掌握科學(xué)的索賠手段，靈活的運(yùn)用索賠策略，進(jìn)而在合同條款允許的范圍內(nèi)提出合理的索賠條件，以期在最大限度內(nèi)降低和轉(zhuǎn)移風(fēng)險。如出現(xiàn)合同條款爭端，應(yīng)以正確、合理合法的方法加以解決。此外，針對施工企業(yè)總包合同審查，很多人對合同爭議解決條款的理解會有偏差，容易滋生法律風(fēng)險。在合同起草、談判的過程中，要明確合同條款，約定合同爭議解決條款，有效規(guī)避法律風(fēng)險，減少合同糾紛解決成本，最大限度地保障和維護(hù)企業(yè)權(quán)益。必要時可依據(jù)合同法第一百二十八條四種解決合同條款糾紛的方式，以和解、調(diào)解、仲裁、訴訟進(jìn)行爭議條款解決。

四、總結(jié)

綜上，在具體的工程總承包項(xiàng)目執(zhí)行中，存在的風(fēng)險較大，具體的管理難度也很大，因而就更加需要總承包企業(yè)在綜合管理過程中進(jìn)行全局性把控，而不僅僅是將總承包的各個階段加以分割，分別進(jìn)行相對應(yīng)的項(xiàng)目管理。此外，我國現(xiàn)階段針對總承包項(xiàng)目風(fēng)險管理的條件以及環(huán)境還需要進(jìn)一步的完善和改進(jìn)，應(yīng)進(jìn)一步結(jié)合我國當(dāng)前的實(shí)際總承包合同規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)的項(xiàng)目管理，以防范總包管理過程中容易出現(xiàn)的法律風(fēng)險。