對依法行政原則中“法”的思考

林南旭

四川師范大學，四川 成都 610066

在習近平總書記的號召下，“依法治國”成為了我國現行的一項國家治理的基本方略，為我國法治現代化建設留下了“清氣滿乾坤”。但從以往實踐的展開來看，卻也逐漸暴露出當下社會對該原則認識的模糊，不能清晰地理解該原則中“法”的涵義，因而導致社會執行法令的效率較為低下，不能實現社會治理的初心。加之近來第三部門的勃興，行政契約也隨之發展，對傳統依法行政原則中的“法”提出了新的挑戰。為讓我國的行政法“破繭而出”、“日就月將”，確有必要對依法行政原則中“法”的釋義作出進一步的完善和解析。

一、依法行政原則的含義

在不同的國家和地區，因政治、歷史、社會等因素的不同，故而對該原則的認知和命名也不盡相同。再者，依法行政這一概念的形成和內容、框架的變化，與行政法的研究和突破漸趨于同，逐漸出現了由形式法治向實質法治的突破與并行的體例。概念的突破，內容、框架的發展和變化并駕齊驅，但是，一個共同的訴求沒有改變，那就是行政權的行使必須嚴格遵循法律法規的有關規定，不得濫用公權力。這也凸顯了該原則的基本內涵——為了保障公民的個人權益和社會的公共利益，要求一切國家機關的行政行為應當具有合法性，應當服從法律法規。盡管時代在不斷發展、社會歷史在默默變遷，該要求或多或少受到了沖擊，并且有了些許松動的脈象，但依然保持著該原則的基本精神和核心價值。

二、對各國經驗的借鑒——“法”的涵義？行政應依什么“法”？

依法行政原則是當下眾多國家所普遍遵循的一項基本原則，但因政治、經濟、歷史等因素的不同，各國對其的理解和稱謂卻有所差異。那么，各國要求行政機關行政所依的“法”，到底是什么意義上的“法”呢？

（一）英國的經驗

在歷史上，有一位學者對英國的法治觀影響重大，那就是戴雪。戴雪將英國的法治觀歸納為三點，即法律至尊（英吉利人民受法律治理、唯獨受法律治理）、法律面前平等以及憲法是普通法律運行的結果。從這個意義上來看，國王和大臣的作為應產生于并受拘束于威斯敏斯特議會推出的立法文書或聯合王國最高法院所做的司法裁決。“法”即“議會立法”和“司法裁決”。

（二）美國的經驗

美國的法治觀可謂是對大英法治思想的衣缽秉承，在美國的法治領域中，行政機關依法行政中所依的“法”，就只能是由參議院和眾議院組成的眾合國國會制定的法律，其核心是行政程序法。

（三）法國的經驗

作為行政法發源地之一的法國，依法行政原則也是由來已久了。從法國的法治觀看來，行政法治原則就是指行政機關必須嚴格地遵循和服從法律法規。該原則要求行政作為必須以法律規范為裁量準繩，除此之外，還要求行政機關必須積極作為以確保法律法規的推廣和施行。這里的“法”，其實是指廣義上的法律，即除了行政機關所做的行政條例，還包括憲法、法律解釋、司法解釋等等在內。當然，憲法對國會制定的法律與條例的關系做了界分，明確了各自的專屬范圍。

（四）德國的經驗

德國的合法行政原則（依照法律行政的原理）對大陸法系國家法治觀的影響可謂是潛移默化和源遠流長，其中對我國的行政法理論、立法與實踐也提供了不少的經驗借鑒。在德國的法治觀中，“法律優位”和“法律保留”的思想可謂是格外的突出和重要，奠基了整個法治領域的思想框架：法律優位（“法律之最強力”）是指法律在行政的活動中具有優越的地位，一切行政活動不得和法律相沖突；法律保留指只有在法律明確授權的情況下才可以實施某種行政行為。

（五）日本的經驗

日本行政法上的法源也比較廣泛，其中成文法源包括憲法、條約、法律、行政權制定的命令、地方公共團體議會制定的條例和規則，不成文法源包含習慣法、判例法和行政上法的一般性原則。根據日本學者鹽野宏的認識，日本的依法行政原理來自于德國行政法學家奧特· 瑪雅的“法的支配理論”。在該理論中，“法”是國家代議機關制定的規范，是國家意志的表現，同時也是司法活動的基礎。

三、依法行政原則在中國的發展以及中國對“法”的認識

依法行政，用行政法來規范社會生活，是我們近些年來在社會主義市場經濟逐步發展下的認識深化和突破所在。由于中國在過去有著幾千年的封建專制的歷史，“君上大權”、三綱五常、封建特權等思想對人們的“摧殘”可謂是積重難返。但隨著新民主主義革命的勝利，社會主義新中國的建立讓人民群眾開始當家做主，成為了國家真正意義的主人。而為保障社會生活中的民主權利，鞏固革命成果，確有必要對這種民主進行制度化、法律化的演變這也就為我國從何依法治國、如何依法行政指引了方向：首先，依法行政原則的最終目的和追求是保障和鞏固革命的果實——社會主義民主；其次，行政所依的“法”必須是一種法律原則，必須具備法律性，而不是單單是一種純粹的結論或倫理，以此區分其與行政學，亦或是管理學上的原則；最后，因我國的特色中國社會主義機制——人民代表大會制度：在我國最高的立法機關和決策機關是全國人民代表大及其常委會，這也就決定了我國行政機關所依的“法”——全國人民代表大及其常委會制定依照法定程序制定的法律法規。

四、對“法”的選擇——形式法治還是實質法治？

對形式法治與實質法治的抉擇是對當下中國法治觀的一種再思考。畢竟，隨著法治建設的不斷展開，依法行政觀念的逐漸深化，我們對法治又有了全新的看法和認識。這時候，僅僅停留在形式法治無非是杯水車薪，是時候向法治的更高層次——實質法治展開相應的探索了。而在行政法的社會實踐中也屢屢呈現出這樣的情形：行政機關在適用法律明文規定達不到原本的預期、會引發和相對人亦或是第三人的沖突時，實踐者往往會在法律規定之中注入新的精神，或者突破、甚至背棄法律明文規定，去徹底消弭矛盾，而不讓“案了猶未了”。的確，因為法律規定的客觀性，依據法律規范作出的判決，有時往往會“合法”，但不“合理”。而隨著社會主義民主法治建設的進行，在追求判決合法性的同時，也需要對判決的合理性作出進一步的考慮。但值得注意的是，法院對判決合理性的審查必須在合法性層面上來把握，這是在憲政結構之下法院的角色與職能決定的。而所謂的“不合理”，也是只有在實質上觸犯了法律的底線，才能進行進一步的處理。由此可見，“合法性審查是原則、合理性審查是例外”的說法不見得是正確的。否則，就等于在該原則中注入了中國傳統文化的情愫，這其實是一種對英國合理性原則的誤讀。

五、對“法”的挑戰——行政契約的出現

隨著近來社會行政的不斷發展，行政契約也因之而生，這對傳統的依法行政原則帶來了不小的挑戰。畢竟應然而生的這種特殊的“契約”，其實際上是游離于公法行為（權力性行為）與普通民事合同之間的一種特殊形態。當然，這也就與傳統的依法行政原則之間發生了沖突、帶來了挑戰：其一，在傳統依法行政原則的觀念下，行政機關行使行政權必須以法律為準繩，以事實為依據，必須服從法律，是一種機械的履行。但，行政契約的狀態是自由的，是基于自愿的前提下確立的，二者是否可以調和？其二，行政契約具備變通性和自由性，允許在沒有一定的法律依據的前提下，在不觸碰法律的底線的情況下，根據雙方亦或是多方的合意來確定其具體的行政權利和義務，分配相關義務，但這又是否會造成原來依法行政原則中已形成的框架和內容變得愈加空洞化，甚至與初心背道而馳呢？為此，我贊同余凌云教授的觀點：確有必要對行政契約與依法行政原則之間的關系進行再認識：首先，對依法行政理論重新進行解釋，以創造容納行政契約上述機動性的可能性；其次，加強對行政契約行為規范與程序規范的立法，在尊重雙方合意、保證交易安全的前提下，盡量將行政契約的實踐納入依法行政理念的支配與控制之下，同時通過將行政契約的糾紛納入司法審查范疇，以保證行政契約符合法治主義要求。

六、結論

總而言之，在建設社會主義法治國家的進程中，隨著新型民主的發展，確有必要對依法行政原則進行再認識，對“法”的涵義作出進一步的闡釋。