“互聯網+”視域下不正當競爭行為的認定研究

郭 悅

山西大學商務學院，山西 太原 030031

一、“互聯網+”視域下不正當競爭行為認定的現有標準及局限性

（一）“互聯網+”視域下不正當競爭行為認定的現有標準

我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為的規制采取了一般性條款加列舉的立法模式。我國《反不正當競爭法》第2條第1款規定了一個經營者必須遵守的規則。如果所在案件屬于第2章里具體羅列出的十一種行為的類型，可以直接適用相應的規則；若其行為不屬于法律中的具體規定，通常從一般性條款來分析適用。

在新修訂的《反不正當競爭法》中，雖然新法第12條三種經營者特別規定了利用互聯網技術實施不可為的網絡經營活動，但是該規定過于片面，無法滿足法律規制的現實需求，設立了“互聯網”專條，對一般條款也做了重大修改，進一步明確了三位一體的利益觀。當相關利益主體之間發生糾紛，便很難適用現行的《反不正當競爭法》進行規制。從立法目的來說這種兜底性條款也不能有效地規制此起彼伏的不正當競爭行為。2018年生效的《反不正當競爭法》對于互聯網領域的規制局限于經營者，這并不能有效規制所有從事不正當競爭行為的市場參與者。

（二）“互聯網+”視域下不正當競爭行為認定的局限性

1.消費者權益保護缺失

我國《反不正當競爭法》第1條雖提到了消費者的權益，但是對于其權益的保護是間接的，并且說得很籠統。僅通過規制不正當競爭行為表達經營者不能損害消費者合法權益這種方式是遠遠不夠的。“互聯網+”視域下，互聯網企業的競爭在于爭奪用戶數目和流量。消費者在參與市場行為時，知情權和選擇權容易受到侵害，甚至有些不正當競爭行為對消費者的侵害比對競爭者的侵害更為嚴重。

2.違法行為處罰力度小

我國新修訂的《反不正當競爭法》中規定了三種責任，行政、民事和刑事責任且提到對于互聯網領域的規制，但是沒有提及處罰力度。加之互聯網的高技術性和隱蔽性，部分企業競價排名行為、域名搶注行為和惡意軟件等不正當競爭行為違法成本低而收益高。這種現狀客觀上成為不正當競爭行為頻繁發生的推動力，大大增加了有關部門對其監管的難度。

3.案件賠償金額判定困難

新修訂的《反不正當競爭法》第17條規定對于不正當行為造成損害的賠償數額增加了細致的標準，通過按照實際損失確定或者因侵權所獲利益來確定賠償的數額。但是“互聯網+”視域下的商業模式不同于傳統的實體經濟，其高科技性和虛擬性會帶來很多不好衡量的因素，如流量、粉絲數目、虛擬貨幣和侵權人獲益的數額等。更為虛擬的如商譽詆毀所造成的品牌損失如何認定，現今的《反不正當競爭法》上沒有列出一個合理的評判標準。

二、“互聯網+”視域下不正當競爭行為認定標準的困境

互聯網具有虛擬化、盈利模式流量化、侵權行為隱蔽和違法成本低等特點。互聯網企業之間競爭的本質是針對用戶注意力的爭奪，通過免費商業模式鎖定互聯網用戶的廣度和深度。基于這種專業性，只需改變互聯網程序或軟件代碼就可以瞬間實現流量的激增。同時，這種科技性很強的技術使侵權行為具有隱蔽性，給不正當競爭行為的規制帶來極大的難度。在此基礎上，商人的逐利本質促使其爭相搶占競爭市場份額也是互聯網領域戰火紛爭的重要原因。

（一）違反誠實信用商業習慣認定標準的困境

從世界知識產權組織（WIPO）《反不正當競爭示范條款》第1條規定，我們發現反不正當競爭法不僅要保護市場競爭者的利益，而且要保護其他市場參與者的利益，如消費者權益和公眾利益。廣義上認為，競爭市場中違背誠實信用原則和公認的商業道德的行為即為不正當競爭行為。但是如何認定誠實信用和商業道德，法律上沒有一個明確的規定。誠實信用這種極具主觀性的認定給了法官很大的自由裁量權。

（二）不正當競爭者主觀惡意認定標準的困境

“互聯網+”大壞境下鼓勵自由競爭和創新，但是并沒有讓相關企業放任其發展。在判定新型不正當競爭行為時，會考慮不正當競爭的主觀性。在主觀因素方面，看行為人是否存在主觀上的過錯或惡意。在行為目的方面，看行為人是否通過不正當競爭得到使用正當途徑所無法獲得的利益，至于事實上是否得到了這種利益不重要。事實上這種主觀的東西認定很難，行為人以競爭為目的或者不以競爭為目的，作為認定行為是否違反公認的商業道德，還沒有一個具體的標準。

（三）損害對象認定標準的困境

不正當競爭的判定標準是該行為是否損害多方利益。首先損害的是競爭者的利益。互聯網的高科技性和虛擬性造成的不正當競爭是無聲無息的，競爭者受損利益具有的虛擬性質使得對于競爭者受損利益的衡量有很大的難度。其次損害的是消費者利益。彈出一條廣告阻礙正在閱讀的網頁或者視頻間接侵害消費者知情權和選擇權的行為也是很難認定的。這種巨頭打架、公眾遭殃的行為對整個行業的發展極為不利，對于消費者和其他市場參與者極不公平。

三、完善“互聯網+”不正當競爭行為認定的建議

（一）引入“訴前禁令”制度

訴前禁令，是法院按照被侵權人的請求，在提出訴訟之前對逾期可能給被侵權人造成的損失或者逾期可能增加證據被銷毀的危險所采取的責令侵權人停止有關行為的措施。

目前，我國的訴前禁令制度僅局限于知識產權領域，在《專利法》第66條有所體現。反不正當競爭法中沒有訴前禁令制度的規定和適用。當前，我國對互聯網不正當競爭行為的規制和處罰尚且籠統。訴前禁令的引入有著迫切的現實期待。由于其違法成本低，賠償金和賠禮道歉這種懲罰模式對囂張的違法者起不到應該有的威懾作用。如果不引入訴前禁令制度，受害人的合法權益將得不到保障，對于不正當競爭行為造成的損失進行事后救濟是于事無補的，甚至會助長違法者的囂張氣焰，甚至會產生一種信訪不信法的怪現象。

（二）增加消費者訴權

現行《反不正當競爭法》第4章法律責任的部分僅規定了經營者的責任，沒有涉及消費者的訴權問題。隨著反不正當競爭法發展得更加完善，保護消費者利益已成為反不正當競爭法不可或缺的重要價值。《反不正當競爭法》所賦予的起訴權不應局限于競爭者。如果消費者未被賦予獨立的訴權，在其受到不正當競爭行為侵害時，就無法主動采取措施維護自身的合法權益。因此，為了減少這種不合理的現象，應該從法律層面給予消費者更多保護，增加消費者訴權。

（三）強化“一般條款”適用

競爭的本質在于參與市場競爭的經營者爭相獲取市場交易的機會。爭奪市場交易手段的正當性則更多體現在經營者遵守誠實信用原則。在無法根據細則明確確定不正當行為的情況下，需要一個兜底性質的條款，將誠實信用和公序良俗法制化構建起某一特定商業行為正當與否的判斷標準和認定依據。只要違背誠實信用原則，即認定其構成不正當競爭。一般條款在反不正當競爭法中處于核心和基礎的地位，構成一切不正當競爭行為之標準。因此，我們要強化“一般條款”的適用，加強其包容性和可操作性，歸納互聯網行業出現的新問題。

（四）建立互聯網反不正當競爭公益訴訟制度

公益訴訟，顧名思義，不正當行為侵害危及社會公共利益。如果私人利益受到損害的時候，用傳統的訴訟手段即可解決。公益訴訟的提起是為了保護因不正當行為而受到損害的公眾利益。傳統訴訟中被侵害的利益必須在法律上有直接利害關系，公益訴訟則只需要公眾利益被侵害就可以提起。由于互聯網具有虛擬性和即時性的特點，互聯網侵權具有迅速擴大和蔓延的特點。在“互聯網+”的視域下，公益訴訟的提出可以很快在合理的預測結果下將違法行為扼殺在萌芽狀態，保障公平有序的市場競爭環境。

四、結語

互聯網企業在逐利性的驅使下，選擇利用互聯網作為不正當競爭手段在短時間內獲取巨大的利益。互聯網行業還在高速創新和發展之中，對其新型不正當競爭行為的研究也應該與時俱進。