算法無所不在，言論如何自由？

左亦魯

我們正生活在一個算法社會。與我們生活息息相關的各種經濟和社會決策，很多都在通過算法作出。由此就有了一種說法：“當人們談論‘算法時，如果把這個詞換成‘上帝，意思也不會有什么不同。”拋去其中戲謔的成分，這種比喻至少抓住了算法的兩大特點：無處不在和全知全能。

在一定程度上，算法的確使它的主要擁有者——商業巨頭們——獲得了一種近乎上帝的權力。那么，應該如何規制和監督算法？圍繞這一問題的戰斗打響的方式出乎很多人意料。按理說，爭論本應圍繞如何規制算法和以何種標準規制展開，但半路殺出個“程咬金”——言論自由，改變了戰斗的走向和打法。為了抵制規制，商業巨頭開始聲稱算法是一種言論，算法的計算和對結果的呈現是在行使自己的言論自由。以搜索引擎的算法為例，甲公司在搜索結果中想把你排在什么位置或甚至干脆踢出排名，就相當于甲想“說”什么話，這完全是甲的言論自由。任何對甲算法的干預（規制）都變成對甲言論自由的侵犯。

用學者弗蘭克·帕斯奎爾的話說，言論自由已成為算法對抗規制的一張“萬能牌”。每個試圖規制算法的嘗試，都必須先通過“算法是不是言論”或“規制算法是否侵犯言論自由”這道門檻。到目前為止，算法的言論自由主張在美國取得了全部法庭交鋒的勝利。在法律之外，這張萬能牌使算法在政治、輿論和話語權爭奪中同樣占據制高點。“言論自由”這一前置問題似乎正成為規制算法的一道難以逾越的門檻。因此，如何認識言論自由——這道門檻——就顯得尤為重要。算法是言論嗎？或者說，算法應受言論自由保護嗎？

搜索王訴谷歌案

2003年的搜索王訴谷歌案是一個里程碑，它可被稱為算法規制第一案，也是算法與言論自由間的張力第一次引起大規模關注。通過該案，問題被聚焦和提出，未來爭論的框架和方向大致確定。搜索王案雖然只發生在美國俄克拉荷馬州的一家地區法院，但它背后是兩種力量和兩大陣營的集結和較量。雙方圍繞算法規制展開的第一場較量，是以言論自由開始并以言論自由的勝利而告終的。

原告搜索王是一家從事搜索和虛擬主機業務的公司，于1997年在俄克拉荷馬州注冊。在2002年，搜索王新推出了一種名為“PRAN”的分支業務，其商業模式是幫助客戶把廣告和鏈接打到那些在谷歌網頁排名中排名靠前的網站上去。

搜索王之所以把谷歌告上法庭，原因有二：第一，谷歌降低了搜索王網站的網頁排名。第二，谷歌徹底刪除了搜索王子業務PRAN的網頁排名。搜索王認為，谷歌是在得知PRAN高度依賴網頁排名系統營利后有意為之，而網頁排名上的降序和刪除給自己的生意帶來了“無法估量的損失”。

谷歌毫不避諱自己確實“有意為之”，但提出3點作為抗辯：一、搜索王和PRAN破壞了網頁排名的公正性;二、谷歌沒有任何義務把搜索王納入網頁排名，或將其排在后者想要的位置;三、最重要的是，網頁排名代表了谷歌的言論，應受言論自由保護。

最終的判決結果是，谷歌關于算法是其言論自由的主張得到了支持。與聯邦最高法院動輒長篇大論相比，俄克拉荷馬地區法院的判決十分簡短。特別是在“算法是否屬于言論”的問題上，判決簡單到近乎論斷而非論證。

法院首先認為谷歌的網頁排名是一種意見，“這種意見關乎一個特定網站對某一檢索指令響應的意義”。這里隱含著一種類比，即把搜索過程類比為人與人之間的問答。在賦予算法言論自由保護的推理中，上述“檢索=問答”的類比或想象是最為關鍵的一步。這樣一來，算法的“算”搖身一變為“說”。

法院還把上述認定推而廣之，“由于每種搜索引擎確定檢索結果意義的方法都不同，其他搜索引擎也都在表達各自不同的意見”。就像每個人都有權表達自己的觀點一樣，每個搜索引擎都有權根據算法“說”出自己的意見。具體到本案，不管谷歌根據算法怎么調整（甚至刪掉）搜索王和PRAN的網頁排名，都等同于谷歌想如何發表自己的意見，包括搜索王在內的任何人當然不能干涉。

值得注意的是，搜索王案給算法貼上的不僅僅是“言論”的標簽，而是“意見”。這意味著，與“言論”相比，被貼上“意見”標簽讓算法可以享受更多豁免。搜索王一方一直主張，哪怕算法屬于言論，也是虛假和不真實的言論，而不真實的言論同樣不應受到保護。但通過把“意見”的身份賦予算法，法院相當于給了算法擁有者一塊“免死金牌”。“第一修正案下沒有錯誤的意見。”算法作為一種主觀的意見，無所謂對錯真假。更進一步，搜索王案法院認為算法是一種具有“公共關切”屬性的意見。根據先例，“只要沒有被確證含有錯誤事實信息，涉及公共關切的意見就受到憲法充分保護”。換言之，舉證責任被轉移到了搜索王一邊。只要谷歌的算法沒有被“確證含有錯誤事實信息”，它就是受保護的言論。雙方第一回合交鋒就這樣以算法一方的“完勝”而告終。

2006年，與搜索王訴谷歌案相似的蘭登訴谷歌案還通過對美國《1996年傳播風化法》（CDA）第230條豁免問題的處理，賦予了算法多一重的保護。長期以來，CDA的230條都被視為美國互聯網平臺和企業的“護身符”。在規制傳統媒體時，法院遵循的是“權利義務對等”原則，即媒體或平臺要想享受“發言者”或“出版者”的權利去管理或編輯內容，就必須同時承擔義務——對經過自己管理和編輯的內容負責。報紙就是這一原則最典型的體現。

但CDA的230條卻在一定程度上豁免了谷歌等平臺的義務和責任。230條（c）（2）（A）款規定：“無論是否受到憲法保護，交互式計算機服務的提供者和用戶采取行動，限制對淫穢、低俗、猥褻、粗鄙、過度暴力、使人不安或其他令人無法接受的材料的接觸時，不應承擔責任。”通過對這一條款的解讀，蘭登案法院認為谷歌等平臺進行內容管理（“編輯”）時，無須因編輯行為而承擔責任。這使算法擁有了一種超越報紙的地位，即算法有“發言者”的權利卻不用承擔“發言者”的義務。這種法律上的優待是前所未有的。

算法受言論自由保護嗎？

借用歐文·費斯“街角發言者”經典模型，言論自由的主體要件要求站在肥皂箱上的必須是人，而不能是學舌的鸚鵡或一臺錄音機;客體要件則要求，站在箱子上的人說的必須是“話”，而不能是含混不清或意義不明的聲響。對算法是否受言論自由保護的分析，也可以圍繞主體和客體兩個要件展開。

從言論自由的主體要件看，算法是發言者嗎？反對者認為，言論自由應是“人”的權利。而支持者認為，人通過算法進行表達。在圍繞“主體要件”的爭論上，算法并不占優。因而算法支持者試圖跳出算法主體資格和人格化的爭論，他們轉變策略，強調算法只是人的工具。換言之，算法當然不是人，但算法的背后是人，人需要通過算法和電腦來“說話”。經過這種轉化，問題從“算法是否是人”變成了“人通過算法進行的表達是否算言論”。對這一關系中所包含問題的描述是：人創造了算法，而算法生成的結果是不是屬于言論？

于是，算法反對者極力淡化“人”的存在，同時突出算法和機器的主動和自主性，而不是所謂隱藏在背后的人——因為背后根本就沒有人。換言之，問題只能是“算法是不是人”或“算法是不是言論自由適格的主體”，而絕不是“人能否通過算法說話”。如吳修銘所說：“程序員擁有編程的第一修正案權利，并不等于他所編的程序因此也被賦予這一憲法權利。”在反對者看來，這里就是在討論“程序有沒有言論自由”，而絕非“程序員有沒有言論自由”，后一種表述是偷換概念。

但總體而言，在有關言論自由主體資格的討論中，優勢不在算法一邊。無論是理論還是常識，都傾向于認為“算法（或機器、電腦）不是人”從而不能享受言論自由保護。算法支持者更是看到了自己在主體資格問題上的劣勢，他們聰明地回避掉了主體問題，并把爭論逐漸引向了對客體問題——什么是言論——的討論。

算法是言論嗎？

接下來考察客體要件，即算法或算法生成的結果是否屬于“言論”。根據“街角發言者”模型，理論上只有同時符合主體和客體兩個要件才能受到言論自由的保護，兩者缺一不可，是并列關系。但近年來卻出現了這樣一種趨勢：言論自由的保護重點逐漸從保護發言者轉向保護言論。在波士頓第一國民銀行訴貝洛蒂案中，最高法院宣稱：“無論是來自公司、組織、工會還是個人，言論因可以使公眾知情而具有的價值并不依附于言論的來源。”在公民聯盟訴聯邦選舉委員會案中，大法官斯卡利亞進一步闡明了上述立場：“第一修正案寫的是‘言論，而不是‘發言者。”

換言之，伴隨著從“發言者”向“言論”的轉化，主體和客體要件的并列關系變成了替代關系。客體要件逐漸成為言論自由關注的中心。如果說圍繞主體要件的討論總體上是不利于算法的，客體要件的情況則正好相反。言論自由理論和實踐的發展，是站在算法這邊的。

具體到算法是否屬于言論，爭議集中在兩點：一是認為算法的結果本質上更接近對信息的計算、匯聚和排列，而不是傳統意義上的說和表達;二是算法、程序和電腦中“非人”因素是否使其喪失言論屬性。

在搜索王案中，算法的言論自由主張之所以得到法院支持，核心就在于法院認可了“算法選擇≈報紙編輯=報紙說話≈算法說話”這一推理鏈條。在搜索引擎看來，算法對第三方內容的抓取、排序和呈現就相當于報紙編輯對稿件的選擇和判斷。谷歌工程師在一些場合中就曾主張，用戶使用谷歌和他們看報紙所追求的目的是一樣的，就是沖著兩者的“編輯判斷”而來。人們看《紐約時報》和《華盛頓郵報》是沖著編輯的眼光、立場和品味;人們在使用谷歌進行搜索時，同樣是因為谷歌算法的品質。人們視《紐約時報》刊登的內容為《紐約時報》的言論，因為這里面體現了編輯對報道什么內容、如何報道，哪些放在頭版，如何設計配圖、版式和字體等一系列問題判斷，這里面所包含的心血、勞動和主觀因素已經足以使這些內容變成《紐約時報》自己的言論。同樣，搜索引擎對算法的設計、編寫、優化和運營同樣進行了大量的、主觀的投入，這同樣應該讓算法成為“言論”。

算法面臨的第二個障礙是，程序和電腦所包含的自動、機器和“非人”成分是否會阻卻算法言論屬性的獲得。作為回應，算法支持者這次拿來“比附”的是電子游戲。在2011年的布朗訴娛樂商人協會案中，最高法院宣布：“在將憲法適用于不斷變化的技術時，無論遇到何種挑戰，‘言論和新聞自由的基本原則都不應隨著新的、不同溝通媒介的出現而改變。”這意味著，當新的技術或媒介出現時，不論它是電子游戲還是搜索引擎或算法，保護應是常態，而不受保護才是例外。最高法院認為游戲與文學、戲劇和音樂一樣，是傳播和交流觀點的新的媒介。算法支持者緊緊抓著這點，主張搜索引擎在傳播和交流觀點上要比電子游戲明顯得多。既然電子游戲已經因此獲得保護，算法同樣應被視為言論。

算法在客體問題上所占據的優勢，很大程度上并不是純粹理論和邏輯的勝利，而是源自現實。換言之，并非言論自由理論傾向于把算法納入保護，而是因為實踐中已經有大量非傳統、非典型的表達或行為被視作“言論”，言論自由的歷史就是一部擴張的歷史，言論的內容、形式和邊界已被極大地拓展，這種“滑坡效應”使得算法很難被阻擋。

強人工智能的言論

作為算法言論自由問題的延伸，強人工智能的言論是否應受保護同樣值得探討。強人工智能即通用型人工智能（簡稱AGI），它是相對于“專用型人工智能”等形式的弱人工智能而言，即可以勝任人類所有工作的人工智能。《終結者》和《機器姬》等科幻作品中智能和體力都不遜于甚至優于人類的“機器人”可以算作強人工智能的一種。引發埃隆·馬斯克、霍金和Open AI等組織擔憂的、可能取代人類的，也是強人工智能。

強人工智能言論自由爭議仍舊圍繞著“人”與“非人”展開。與算法相比，強人工智能在“人”與“非人”間可能更具張力。對絕大多數人來說，認為谷歌和百度的算法等同于說話是反直覺和反經驗的。但當強人工智能到來那一天，一個無論外形、語言和聲音都與人類一模一樣的“機器人”與你交談，盡管其背后仍舊是算法、數據、機器和電腦，直覺和經驗可能都會告訴你這是一個“人”在“說話”。那么，強人工智能的言論是否應受到言論自由保護？

今天蘋果的Siri、亞馬遜的Alexa、百度的度秘、微軟小冰和谷歌的Allo都已無限接近強人工智能。這些表達無疑要比算法、政治捐款以及很多象征性行為更像“言論”。那么，依照前文邏輯，強人工智能的言論只要能夠被證明對人類是有意義和價值的，就應該受到言論自由保護，這將會帶給人類文明怎樣的影響呢？

（摘自社會科學文獻出版社《超越“街角發言者”：表達權的邊緣與中心》）