竊回當物的相關司法認定

【基本案情】

2016年8月，因急需用錢，謝某將通過分期付款購買的手機抵押給楊某經營的手機店，從楊某處得來抵押款2000元人民幣。雙方口頭約定，3天后謝某將手機贖回，并償還給楊某2000元人民幣且每日支付給楊某100元費用。3日后，謝某到楊某的手機店里索要手機，楊某安排妻子李某將手機遞給謝某，要求謝某還錢并給付300元的費用。謝某聲稱先用手機給朋友打電話，后謝某在持該手機通話期間，趁楊某和李某忙于生意之際將手機竊回。經鑒定，該被盜手機價值人民幣4780元。

【分歧意見】

第一種觀點認為，謝某的行為不構成犯罪，謝某只是取回自己的抵押物。

第二種觀點認為，謝某的行為構成盜竊罪，但其盜竊的是系于留置手機上的2300元（借款2000元和300元費用）的債權請求權，盜竊數額應認定為2300元。

第三種觀點認為，謝某和楊某之間設立的既非抵押權，又非質權，更不存在留置權適用的余地，而是民間約定的典當權。謝某的行為構成盜竊罪，盜竊數額應當認定為手機的鑒定價值人民幣4780元。

【評析意見】

筆者同意第三種觀點。分析如下：

首先，本案中行為人謝某將手機抵押于楊某，得款2000元，按照約定，謝某3日后對楊某享有請求取回抵押手機的權利，但以償還楊某2000元和300元費用為前提。同時，楊某對謝某享有2300元債權請求權和返還抵押手機的義務。而謝某在未履行2300元債務的情況下，竊回自己抵押于楊某手機店的手機，破壞楊某基于2300元債權對手機的占有關系，根據社會的一般觀念，謝某作為一名成年人，應當認識到自己行為的社會危害性，從而推定其主觀上具有消滅系于所抵押手機之上的2300元債務并非法取回手機的故意，非法占有故意明顯，其行為符合盜竊罪的構成要件。

其次，本案名為抵押，實為民間認可的典當權法律關系，不存在質權人返還請求權和留置權適用的余地。首先，本案并不存在抵押關系。因為抵押權是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而提供擔保的財產，于債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有就該財產變價優先受償的權利。由此可見，抵押權屬于不轉移財產占有、具有優先受償性的擔保物權。而本案中的手機已轉移于楊某實際占有，故不符合抵押關系的實質要件。另外，我國 《物權法》第一百八十五條第一款規定，設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。因此，本案也不符合抵押權設立的形式要件。從以上兩點來看，謝某和楊某之間不存在抵押權關系。再次，動產質權是指債務人或者第三人以將動產轉移于債權人占有的方式，以擔保債權人的債權的擔保物權。同時，我國《物權法》第二百一十條第一款規定，設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。而本案中謝某和楊某之間不存在書面的要式合同，不符合質權設立的形式要件，謝某和楊某之間不存在質權關系。最后，留置權是指債權人以其合法占有的債務人的動產擔保其債權實現的一種擔保物權。本案中，不存在留置權產生所具備的條件。謝某并未在當期內償還當金2000元，并支付300元的費用 （實際上是當金利息），而是以盜竊的方式取回當物，其行為無論按照“所有權說”，還是“占有說”，均當然地構成盜竊罪，并且盜竊數額自然而然以手機的實際鑒定價值4780元認定。因此，第二種觀點難以令人信服。

綜上，筆者主張竊回當物應當認定為盜竊罪，并視情形和條件認定盜竊數額。具體到本案，行為人謝某的行為構成盜竊罪無疑，且盜竊數額應當認定為手機鑒定價值人民幣4780元。