論地方性法規在我國司法適用中的現狀及問題

毛勵競，傅華忠

一、地方性法規在司法審判法律適用中的地位

地方性法規是由地方人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的實際情況和本行政區域的具體需求在不與現行的法律法規等上位法相抵觸的前提下制定的規范性文件。2015年地方立法權擴容之后，地方性法規在司法審判法律適用中的地位還有待討論。

就行政審判而言，行政審判中地方性法規的依據地位并不穩固。雖然《行政訴訟法》第52條規定了地方性法規是地方各級人民法院審理行政案件的依據。但最高人民法院在2003年4 月29日頒布的一個司法解釋中又表示人民法院在審理行政案件時，認為地方性法規與行政法規產生法律沖突時，應當根據《立法法》第64 條、第79條的規定選擇適用行政法規。因此《立法法》中事實上已經賦予了法院在地方性法規與法律、行政法規發生沖突時選擇適用上位法的權力。同時，雖然《行政訴訟法》第52條規定地方性法規是“依據”地位，包括部門規章在內的規章則是“參照”地位，由此我們本可以推斷得出部門規章的法律效力應低于地方性法規的結論。 但是《立法法》第86條規定地方性法規與部門規章之間如果發生了法律適用沖突的話，應該由國務院裁決，而不是直接由法院認定地方性法規的法律效力高于部門規章，這表明在司法實踐中部門規章可能優于地方性法規得到適用。從中可以看出，這種法律沖突的適用規則表明其并未承認地方性法規是行政審判的當然依據。可見在與部門規章的沖突中地方性法規是有條件被適用的，這一規定導致了地方性法規在行政審判中的“依據”地位進一步受到了沖擊。

二、我國適用地方性法規的司法現狀

我國現行三大訴訟法對地方性法規在司法實踐中法律適用的地位規定不盡相同，這使得人民法院在審理案件時對于地方性法規的應用充滿了不確定性。但實踐中適用地方性法規對案件證據進行定性或者在說理分析中運用地方性法規原理的案例還是很多的，只是將其作為判決的直接依據的較少。在實踐中，法院適用地方性法規審理案件的方式比較模糊和隨意，整體看來并不統一。從具體案件來看，主要包括以下幾種形式的應用:

(一)適用地方性法規作為全案裁判的依據

相比民事審判和刑事審判，在行政審判中將地方性法規直接作為案件裁判的依據的數量明顯更多。在大多數情況下，當行政機關依據某一地方性法規做出具體行政行為時，法院往往不會深入的審查該條文是否與上位法相駁，常常是確定該地方性法規現行有效后就直接適用該地方性法規做出裁決。法官也會在判決書中將地方性法規作為論證該行政行為合法性問題的依據。這是地方性法規在行政審判的司法實踐中最為常見的適用形式。

(二)適用地方性法規作為分析說理的依據

司法實踐中，主要有兩種適用地方性法規作為分析推理依據的做法。一是直接參照地方法律法規進行分析論證。二是雖然未直接引用法規條文，但將地方性法規的原則進行整合后體現在司法文書中。

(三)適用地方性法規作為開展審判輔助性工作的依據

對于輔助性工作的表現主要集中在司法鑒定工作上。很多的地方性法規是針對司法工作中空白或語焉不詳的部分進行的補充規定，因而如果其對審判中的相關法律問題做了規定，法院就有可能適用該法規來對判案理由進行論證。

(四)適用地方性法規認定其下位法的合法性問題

地方性法規畢竟是地方政府制定的行政規范性文件的上位法。在實踐中，當事人如果認為地方政府制定的行政規范性文件違法時經常會向法院提起訴訟，有些法官會適用地方性法規來審查作為其下位法的行政規范性文件的正當性，并在此基礎上對該行政行為的合法性做出判斷。

三、遇到法律規范沖突時的處理方式

(一)地方性法規的特殊適用規則

設區的市和省級地方性法規都是我國法律體系的重要組成部分，原則上也是遵循《立法法》的基本原則。也就是說，地方性法規必須與作為其上位法的法律、行政法規之間不存在沖突時才能被適用。但是，有時出于管理地方事務的需要，設區的市地方性法規與省級地方性法規的不一致屬于一種法定范圍內的“不一致”。當設區的市地方性法規與省級地方性法規產生司法適用沖突時具體如何適用，不能簡單的一概而論，而應分開討論。因為這種“不一致”是地方性法規能夠適應地方特色，順應城市現實的發展需要并根據具體需求靈活應變，使法律主體時刻保持積極性和主動性的關鍵因素。這種具有濃厚的地方特色的“不一致”可以讓地方性法規順應城市發展的現實需求，這也正是國家在統一的法律體系內特別賦予地方行使立法權的重要原因。

1.內容相抵觸的違法情形

當地方性法規與上位法之間出現了內容相抵觸的情形時，原則上按照“上位法優于下位法”解決。如果設區的市地方性法規制定在后，上一級人大常委會應當對該部分的法規內容予以駁回。因前期審查不仔細而批準的部分，則應盡快改變或者撤銷。如果上一級的地方性法規和相關法律生效在后，則當然應適用上一級地方性法規和相關法律，此時設區的市人大及其常委會應當及時廢止或者修改法規中與上位法抵觸的內容。

2.內容不相抵觸的情形

當地方性法規與上位法之間的法律適用沖突內容不相抵觸時，則是按照特殊優于一般的原則適用。這種情況下設區的市制定的地方性法規更多的是省級法規的補充和具體應用。也就是當這種不一致是出現在法定范圍內時，只要內容不相抵觸，即使設區的市制定地方性法規在先，上一級地方性法規在后，這種不一致的內容因其特殊性而應當在審判中被法院優先適用。

(二)實踐中地方性法規法律沖突的處理

造成法官需要決斷法規適用沖突的因素有很多，常見的情形有法官在判案過程中主動決斷和案件本就是由于相對人發現行政機關依據的法規違法才提出訴訟。實踐中不同的法官處理地方性法規適用沖突的做法不同，但主要包括以下幾種:

1.認為地方性法規具有當然的合法性，實踐中直接作為審查行政行為的依據

在地方性法規是行政行為做出的依據的情況下，原告很可能在訴訟理由部分便主動提出地方性法規存在與上位法沖突的違法性。但即使在原告已經積極主張地方性法規存在與法律、行政法規相抵觸的情形，法官在判決中也可能簡單認定不存在與上位法抵觸的問題，或者為了回避這個問題而以當事人沒有提交有效證據從而不采納其主張。

2.根據上級有權機關的意見來決定是否適用地方性法規

當法官在審判中發現地方性法規存在與上位法沖突的內容時，即使法官對于法律問題其實并沒有疑問，也會向有權機關提交申請，由上級機關來解決這一難題，通過這一手段來規避處理法律適用沖突帶來的審判風險。

3.直接適用上位法審理案件而不論證地方性法規的合法性

對于那些適用地方性法規比較謹慎的法官會通過經驗判斷出法規中存在的問題。如果認為地方性法規與上位法抵觸或者存在超越立法權限、抵觸中央立法等問題，一些法官會直接根據上位法來做出判決，甚至跳過對地方性法規合法性的論證，直接以缺乏法律依據為由撤銷行政行為。