反壟斷法總則與雙邊市場理論的鉚合適用
——以互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥行業(yè)為例

一 問題的提出

2018年9月，國家衛(wèi)生健康委員會、國家中醫(yī)藥管理局印發(fā)了《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法(試行)》、《遠程醫(yī)療服務管理規(guī)范(試行)》、《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院管理辦法(試行)》3份文件，表明了政府部門大力支持醫(yī)藥行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)技術相結合，并促進醫(yī)療機構改制(1)參見《關于印發(fā)互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法(試行)等3個文件的通知》(國衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2018〕25號)。。實際上，早在2015年，互聯(lián)網(wǎng)與醫(yī)藥行業(yè)的結合就已悄然進行，涌現(xiàn)了一大批“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)藥”的典型案例：B2B模式下的醫(yī)院間遠程會診；以春雨醫(yī)生、丁香醫(yī)生為代表的健康咨詢、簡單疾病診治；以阿里健康為代表的互聯(lián)網(wǎng)藥品銷售；以深圳公立醫(yī)療機構藥品集中采購、供應和服務平臺(由全藥網(wǎng)運營)為代表的藥品集團采購模式；以微醫(yī)、烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院等為代表的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院模式等。截至2018年11月，全國落地運營的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院已經(jīng)擴充到約119家(2)動脈網(wǎng). 2018互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院報告：行動正當時[EB/OL]. (2019-09-17)[2018-12-18]https://vcbeat.net/MzQ1MGY4OTQ2ZmY1N2VjYTk2YjBkNmM1YjJiMTU5YjY=。。“互聯(lián)網(wǎng)+”在發(fā)展初期對于效率的促進作用顯而易見，然而隨著行業(yè)發(fā)展，壟斷問題開始顯現(xiàn)。醫(yī)療機構本身的性質以及互聯(lián)網(wǎng)巨頭強大的市場勢力使醫(yī)療機構和互聯(lián)網(wǎng)結合過程中顯現(xiàn)出的問題和一般“互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)”模式以及傳統(tǒng)醫(yī)藥行業(yè)均有所不同：傳統(tǒng)事業(yè)單位(醫(yī)療機構)和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)結合，可能形成非市場和市場的混合主體，從而給個案的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)適用性帶來一定程度的不確定性。這種不確定性表現(xiàn)在三個方面：

(一)《反壟斷法》適用的不確定性

在我國現(xiàn)行的法律框架下，醫(yī)藥行業(yè)的法律規(guī)定有其特別之處。在公立醫(yī)院改制過程中，行業(yè)內(nèi)不同實體遵循不同的運轉模式。尤其是市場機制和非市場機制并存的資源配置模式?！吨泄仓醒?、國務院關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》(下稱《事業(yè)單位改革指導意見》)明確指出，應當細分從事公益服務的事業(yè)單位，公益一類事業(yè)單位不適用市場配置資源的原則，公益二類事業(yè)單位可部分適用市場配置原則(3)《中共中央、國務院關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》(中發(fā)〔2011〕5號)第九條：細分從事公益服務的事業(yè)單位。根據(jù)職責任務、服務對象和資源配置方式等情況，將從事公益服務的事業(yè)單位細分為兩類：承擔義務教育、基礎性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務等基本公益服務，不能或不宜由市場配置資源的，劃入公益一類；承擔高等教育、非營利醫(yī)療等公益服務，可部分由市場配置資源的，劃入公益二類。具體由各地結合實際研究確定。。該意見所提及的具體劃分標準被下放至地方政府，體現(xiàn)出較大的彈性。由于《反壟斷法》只適用于處理市場機制運行過程中排除、妨礙競爭的案件，對于非市場經(jīng)濟的部分不能適用。因此在處理個案時，《反壟斷法》適用性應當作為一個前置性的問題，優(yōu)先予以解決。

(二)適用經(jīng)濟壟斷或行政壟斷部分的不確定性

《反壟斷法》被稱作“經(jīng)濟憲法”，是維護市場經(jīng)濟競爭秩序的重要保障。《反壟斷法》的適用性包含兩個方面：一是《反壟斷法》的整體性適用問題，即具體的醫(yī)藥實體的行為是否適用于市場機制，執(zhí)法機關查處其不法行為時能否依據(jù)《反壟斷法》。二是適用《反壟斷法》時，應當適用《反壟斷法》第二、三、四章的經(jīng)濟壟斷部分還是第五章行政壟斷部分。從法律的角度看，醫(yī)藥實體可能是具備管理職能的行政主體，也可能是以公共利益為目標的事業(yè)單位，還有可能是企業(yè)。與醫(yī)藥行業(yè)相結合的互聯(lián)網(wǎng)平臺是適用市場機制配置資源的企業(yè)，其與醫(yī)藥實體相結合是否會影響到醫(yī)藥實體的性質，尚未明確。一個具體的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院或者其他形式的“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)藥”的結合，最后的性質可能是純粹的市場主體，也有可能是披著市場主體外衣的非市場主體，還有可能是二者交錯形成的混合體。因此，個案適用《反壟斷法》哪一部分成為第二個需要在總則部分明確的問題。

(三)雙邊市場理論適用的不確定性

醫(yī)藥實體和互聯(lián)網(wǎng)平臺的結合使平臺兩側在某種程度上呈現(xiàn)出雙邊甚至是多邊市場的特征。盡管在某些傳統(tǒng)的情形中，醫(yī)院也銜接了雙邊人群，但是基于傳統(tǒng)的非市場機制，即便出現(xiàn)了雙邊結構，也并不屬于雙邊市場。同時互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥行業(yè)還衍生出一個從屬性問題：即相結合的醫(yī)藥實體和互聯(lián)網(wǎng)平臺，哪一部分居于主導地位，哪一部分處在從屬地位。這種主導與從屬地位的區(qū)分，不但影響了市場機制與非市場機制的區(qū)分，也影響對應的市場結構：即醫(yī)藥實體和互聯(lián)網(wǎng)平臺不同的結合形式可能分屬于非市場、單邊市場、雙邊市場(包含多邊市場)等不同范疇，并非所有結合均屬于雙邊市場。此外，平臺的用戶數(shù)量和開放程度等均會影響雙邊市場理論的適用性。然而，在個案處理過程中，如何認定一個平臺是否構成雙邊平臺，當前并沒有一個明確的標準。因此，雙邊市場理論的適用性是《反壟斷法》總則部分需要確定的第三個問題。

由上可見，醫(yī)藥實體與互聯(lián)網(wǎng)平臺結合的性質對《反壟斷法》適用性的影響分析中，醫(yī)藥實體與互聯(lián)網(wǎng)平臺的相互關系對于雙邊市場理論的適用性至關重要?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟對醫(yī)藥行業(yè)的滲透，與其他“互聯(lián)網(wǎng)+”模式有所不同。此種模式不再是“互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)”的簡單結合，而是“互聯(lián)網(wǎng)+事業(yè)和/或商業(yè)”的綜合結合。從而引發(fā)了《反壟斷法》是否適用于此類案件的三大不確定性，這些問題都是簡單“互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)”結合所不曾有過的問題。因此，有必要具體剖析醫(yī)藥實體中的不同業(yè)務，對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥行業(yè)中醫(yī)藥實體與互聯(lián)網(wǎng)平臺的關系進行界定。

二 現(xiàn)有研究的關注點

大數(shù)據(jù)時代，醫(yī)療行業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)技術搭建起醫(yī)生、病人、醫(yī)院、藥店等信息溝通的平臺，很多互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥企業(yè)應運而生，例如春雨醫(yī)生、丁香醫(yī)生、1藥網(wǎng)等，相比傳統(tǒng)的醫(yī)療服務，具有信息透明、方便快捷的特點。醫(yī)藥互聯(lián)網(wǎng)平臺與人民生活息息相關，且其在一些場景下呈現(xiàn)出雙邊市場特性，因此，引起了研究者的關注。單從中國知網(wǎng)的統(tǒng)計來看，截至2019年7月，主題為“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療”的文獻有千余份。特別是從2016年起，每年文獻增長量均在300篇以上，呈快速增長態(tài)勢。然而，針對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥行業(yè)雙邊市場的反壟斷問題研究較為薄弱，傳統(tǒng)壟斷理論對于新興的雙邊市場平臺壟斷行為界定有一定限制。

雙邊市場平臺的概念自21世紀初提出，到現(xiàn)今已有不少理論成果。Rochet和Tirole(2006)[1]研究認為，在雙邊市場中，買方和賣方通過平臺進行交易，平臺作為中介協(xié)助買賣雙方完成交易，提高交易的效率，同時收取一定的服務費。雙邊市場的一個特征是價格結構非中性(Rochet和Tirole，2006)[1]。當平臺向雙邊用戶索取的總價格水平不變時，雙邊用戶任意一方的價格變化都會引起交易量的變化，并對另一方的收益產(chǎn)生直接影響。雙邊市場另一個特征是交叉網(wǎng)絡外部性(Armstrong和Wright，2007)[2]。平臺雙方的用戶的需求相互關聯(lián)，一方用戶的數(shù)量會對另一方用戶的收益產(chǎn)生影響，雙邊用戶數(shù)量增長能夠提高交易成功的概率，進而提升雙邊市場的整體福利水平。Evans(2003)[3]將雙邊市場按平臺功能分為市場制造型、受眾制造型和需求協(xié)調型三種。按照此種分類方法，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療平臺屬于需求協(xié)調型平臺。平臺通過將具有相互需求的潛在用戶聚集到一個共同的平臺來實現(xiàn)用戶的相互需求。由于價格結構非中性和交叉網(wǎng)絡外部性的存在，雙邊市場反壟斷界定與傳統(tǒng)單邊市場反壟斷界定存在一定區(qū)別。張維迎(2017)[4]在闡述反壟斷的經(jīng)濟學基礎上指出，反壟斷執(zhí)法有三個難題：一是如何界定市場的范圍，二是如何確定企業(yè)有無定價權，三是如何判斷企業(yè)在進行壟斷定價。

醫(yī)藥行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)的結合涉及到經(jīng)濟、管理、金融、保險、社會福利、法律，甚至計算機技術、平臺設計等領域。即便是在法律的單一領域內(nèi)，亦涉及到醫(yī)生執(zhí)業(yè)、醫(yī)學倫理、醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)改革、健康產(chǎn)業(yè)投資、知識產(chǎn)權保護、醫(yī)療侵權、數(shù)據(jù)隱私保護等諸多方面的問題。王冰(2018)[5]指出多數(shù)公立醫(yī)院屬于公益二類事業(yè)單位，可以通過市場化手段配置資源，合理界定政府辦醫(yī)平臺與公立醫(yī)院之間的關系后，公立醫(yī)院的辦醫(yī)平臺有三種模式可以選擇。龔樂凡和宋金花(2018)[6]將行業(yè)內(nèi)醫(yī)藥實體區(qū)分為營利性醫(yī)療機構和非營利性醫(yī)療機構、政府舉辦以及民間資本舉辦的非營利性醫(yī)療機構等，其研究結論對于討論《反壟斷法》在不同醫(yī)藥實體上的適用性有一定參考價值。邱靖和陳方強(2018)[7]分析了現(xiàn)有在線診療業(yè)務模式可能涉及的法律風險，如醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)、資質風險、電子處方風險、醫(yī)療糾紛風險等。李啟茂和馮清清(2018)[8]通過整理現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)平臺與醫(yī)藥實體相結合的例子，歸納出互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥企業(yè)依托線下實體醫(yī)院的不同模式。劉宣麟(2017)[9]從互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥的類型、醫(yī)師與藥店的主體準入規(guī)則、遠程醫(yī)療、權益保護、保險支付等多角度研究互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥法律問題。陳根(2015)[10]側重于分析不同的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥平臺運行模式，從商業(yè)模式的角度介紹“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療”，有助于理解不同醫(yī)藥實體和互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的關系。

現(xiàn)有對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥行業(yè)的研究主要集中于執(zhí)業(yè)準入、醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)、患者權益保護等法律方面問題。在國務院認可互聯(lián)網(wǎng)平臺與醫(yī)藥實體相結合的合法性的前提下，更有必要從反壟斷法角度研究互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥平臺運營中可能出現(xiàn)的壟斷問題，尤其是《反壟斷法》以及雙邊市場理論的適用性問題。本文主要通過分析醫(yī)藥實體與業(yè)務性質，劃清市場機制與非市場機制適用的界限，分類討論《反壟斷法》的適用性。在適用《反壟斷法》的前提下，結合互聯(lián)網(wǎng)平臺與醫(yī)藥實體之間的關系，分析互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥行業(yè)中雙邊市場理論的適用標準。最后，對考慮到“互聯(lián)網(wǎng)+事業(yè)和/或商業(yè)”結合的多樣與復雜,在進行反壟斷調查時，如何鉚合《反壟斷法》總則和雙邊市場理論之間可能存在的差異，提出一般化的分析路徑。

三 醫(yī)藥實體與業(yè)務的性質

確定醫(yī)藥實體以及業(yè)務的性質是為了確定醫(yī)藥實體本身以及其特定行為能否適用市場機制。醫(yī)藥實體的性質取決于醫(yī)藥實體在法律上的地位，主要涉及不同醫(yī)藥實體是否屬于事業(yè)單位，其資金來源、經(jīng)營定位以及和政府部門的關系。醫(yī)藥業(yè)務的性質判定是指在一個醫(yī)藥實體內(nèi)部，其所從事的具體業(yè)務，如健康咨詢、預約掛號、診療行為、處方配藥、藥品采購等是否涉及基礎性的公共利益，以及能否被認定成適用于市場經(jīng)濟規(guī)則的經(jīng)營行為。

(一)醫(yī)藥實體的性質

本文所稱之醫(yī)藥實體是指醫(yī)藥行業(yè)中醫(yī)療機構、藥店、制藥公司、藥品采購平臺等實體，依據(jù)其性質可以分為企業(yè)、事業(yè)單位和其他性質等。其中，多數(shù)藥店、制藥公司屬于企業(yè)；醫(yī)療機構的性質則較為復雜，分屬于企業(yè)和事業(yè)單位；藥品采購平臺則與政府機關存在更多關聯(lián)。

在我國現(xiàn)行法律框架下，藥店、制藥公司本質上都是從事經(jīng)營行為的商事主體，其經(jīng)營收入除用于回報成本、擴大經(jīng)營與投資、增加投入研發(fā)等方面外，結余往往用于股東紅利的分配。因此，從民法的角度，該類主體屬于《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第七十六條所規(guī)定的營利法人(4)《中華人民共和國民法總則》第七十六條：以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。，即藥店和制藥公司是純粹的市場主體，其經(jīng)營行為完全適用于市場機制。

醫(yī)療機構的性質在醫(yī)藥實體中最為復雜。2017年新修訂的《醫(yī)療機構管理條例實施細則》將我國醫(yī)療機構分為十四大類，但并非從營利性、公益性的角度進行界定(5)2017年新修訂的《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第三條：(一)綜合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院、?？漆t(yī)院、康復醫(yī)院；(二)婦幼保健院、婦幼保健計劃生育服務中心；(三)社區(qū)衛(wèi)生服務中心、社區(qū)衛(wèi)生服務站；(四)中心衛(wèi)生院、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))衛(wèi)生院、街道衛(wèi)生院；(五)療養(yǎng)院；(六)綜合門診部、專科門診部、中醫(yī)門診部、中西醫(yī)結合門診部、民族醫(yī)門診部；(七)診所、中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站；(八)村衛(wèi)生室(所)；(九)急救中心、急救站；(十)臨床檢驗中心；(十一)?？萍膊》乐卧?、專科疾病防治所、專科疾病防治站；(十二)護理院、護理站；(十三)醫(yī)學檢驗實驗室、病理診斷中心、醫(yī)學影像診斷中心、血液透析中心、安寧療護中心；(十四)其他診療機構。。因此，雖然醫(yī)療機構受到衛(wèi)生醫(yī)藥類法規(guī)的規(guī)制，但該類法律法規(guī)未解決特定醫(yī)療機構在市場機制下運行的相關問題。2000年頒布的《關于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構分類管理的實施意見》(下稱《實施意見》)第二條要求醫(yī)療機構登記時應當注明“營利性”或“非營利性”(6)《 關于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構分類管理的實施意見》第二條：醫(yī)療機構按《醫(yī)療機構管理條例》進行設置審批、登記注冊和校驗時，需要書面向衛(wèi)生行政部門申明其性質，由接受其登記注冊的衛(wèi)生行政部門會同有關部門根據(jù)醫(yī)療機構投資來源、經(jīng)營性質等有關分類界定的規(guī)定予以核定，在執(zhí)業(yè)登記中注明“非營利性”或“營利性”。，其中營利性的醫(yī)療機構還需進行工商和稅務登記(中倫研究院，2018)[11]。由此可見，營利性的醫(yī)療機構和前述藥店、制藥公司的性質沒有差別。不論營利性的醫(yī)療機構登記為公司還是非公司制的企業(yè)法人，只要其登記為“營利性”，該醫(yī)療機構便屬于市場機制下的主體，其醫(yī)療服務價格處于放開的狀態(tài)(中倫研究院，2018)[12]。

非營利性的醫(yī)療機構分為政府創(chuàng)辦的醫(yī)療機構和其他醫(yī)療機構?！秾嵤┮庖姟返姆诸惡蛧鴦赵恨k公廳《全國醫(yī)療衛(wèi)生服務體系的規(guī)劃綱要》(下稱《規(guī)劃綱要》)對于醫(yī)療機構的分類不同但存在交叉?！兑?guī)劃綱要》將醫(yī)療機構劃分為公立醫(yī)院和社會辦醫(yī)院。其中公立醫(yī)院分為政府辦醫(yī)院和其他公立醫(yī)院(7)參見《全國醫(yī)療衛(wèi)生服務體系的規(guī)劃綱要》(國辦發(fā)〔2015〕14號)第三章第一節(jié)：醫(yī)院分為公立醫(yī)院和社會辦醫(yī)院。其中，公立醫(yī)院分為政府辦醫(yī)院(根據(jù)功能定位主要劃分為縣辦醫(yī)院、市辦醫(yī)院、省辦醫(yī)院、部門辦醫(yī)院)和其他公立醫(yī)院(主要包括軍隊醫(yī)院、國有和集體企事業(yè)單位等舉辦的醫(yī)院)。。但是，所有制形式為公有制的醫(yī)院并不意味著其行為不適用于市場運行機制。因此，醫(yī)療機構的性質并不依賴于其所有制形式，而是依賴于其營利性。在非營利的醫(yī)療機構中，判斷其是否適用于市場機制的標準是該醫(yī)療機構提供的服務是否是基本醫(yī)療服務。根據(jù)《事業(yè)單位改革指導意見》第九條的規(guī)定，即便醫(yī)療機構屬于事業(yè)單位而非企業(yè)，也不論其公立醫(yī)院的性質，只要提供非基本醫(yī)療服務，即適用市場機制。非營利醫(yī)療機構提供的基本醫(yī)療服務，遵循政府指導價格，特別是政府辦醫(yī)療機構，還接受政府的財政補貼。因此，公立醫(yī)院若同時滿足非營利醫(yī)療機構和基本醫(yī)療服務兩個要件，便不適用市場機制，否則，應適用市場機制。較難界定的是非營利醫(yī)療機構中的社會辦醫(yī)療機構的性質。社會辦醫(yī)療機構難以被認定為事業(yè)單位，從而不適用于《事業(yè)單位改革指導意見》(8)社會辦非營利醫(yī)療機構屬于民辦非企業(yè)單位，分類依據(jù)為《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條：本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。，并且具有完全適用市場機制又和非營利醫(yī)療機構應當遵循政府指導價的價格政策相沖突的特點。社會辦非營利醫(yī)療機構享受政府辦醫(yī)療機構的相同稅收優(yōu)惠政策，除不享受政府財政補貼外，和政府辦醫(yī)療機構幾乎無差異。因此，參照適用于政府辦醫(yī)療機構的認定規(guī)則較為穩(wěn)妥。需要強調的是，此類判斷須以非營利醫(yī)療機構作為前提，對于營利性的醫(yī)療機構，即便其提供的是基本醫(yī)療服務，亦適用市場機制。

藥品采購平臺和藥店、制藥企業(yè)、醫(yī)療機構不同，其往往和政府部門存在著較大聯(lián)系。公立醫(yī)院的藥品采購一般通過省級統(tǒng)一的藥品醫(yī)療器械采購平臺進行。一般來說，平臺本身的維護、運行與技術處理是由企業(yè)提供，但平臺也是政府提供的公共服務，平臺所發(fā)布的政策亦是政府直接介入藥品采購領域的結果。綜合判斷，平臺的行為應當視作政府行為。

(二)醫(yī)藥業(yè)務的性質

醫(yī)藥業(yè)務的性質是指醫(yī)藥實體在作出具體行為時，其涉及的業(yè)務該如何定性。該種定性用于確定醫(yī)藥實體的特定業(yè)務是否適用于市場機制。依前所述，如果醫(yī)藥實體的性質是營利性的，不論其是面向消費者的藥店，還是面向醫(yī)療機構的制藥企業(yè)，亦或是提供醫(yī)療服務的醫(yī)療機構，其相應行為適用市場機制。

對于醫(yī)療機構，根據(jù)面對的對象不同，其業(yè)務可以分為醫(yī)療服務端(或患者端)和企業(yè)端。醫(yī)療服務端是指醫(yī)療機構面向消費者(或患者)提供醫(yī)療服務的一側。企業(yè)端是指醫(yī)療機構面對制藥企業(yè)以及醫(yī)療器械銷售商進行采購的一側。在企業(yè)端，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》的規(guī)定，公立醫(yī)院的藥品采購行為應當經(jīng)過公平議價之后才能確定中標企業(yè)。社會辦醫(yī)療機構，由于其并不依賴于政府財政資金，使其在藥品采購方面直接遵循市場經(jīng)濟的原則。營利性的醫(yī)療機構則更不必說，完全采取企業(yè)的運營方式。因此，不論何種性質的醫(yī)療機構，其企業(yè)端的業(yè)務均適用市場機制。

較為復雜的是醫(yī)療服務端的情形。根據(jù)前文論證的醫(yī)療機構性質以及基本與非基本醫(yī)療服務的區(qū)分，可以粗糙地界定特定醫(yī)療機構的業(yè)務性質。營利性醫(yī)療機構的業(yè)務自不必說，但對非營利醫(yī)療機構醫(yī)療服務的界定方法則需進一步細化。細化的核心在于確定基本醫(yī)療服務的標準。我國在立法層面并沒有嚴格定義基本醫(yī)療服務，實際上，進入基本醫(yī)療服務名單的醫(yī)療業(yè)務亦處在動態(tài)變化之中，且體現(xiàn)出一定程度的專業(yè)性。因此，基本醫(yī)療服務內(nèi)涵的界定權力不宜由作為市場監(jiān)管方的反壟斷執(zhí)法機構單獨行使，而需協(xié)同衛(wèi)生管理部門做出專業(yè)性的處理。

(三)市場機制適用的分析路徑

對于市場機制適用性的確定，一般應當從醫(yī)藥實體的性質和醫(yī)藥業(yè)務的性質分兩步進行。倘若醫(yī)藥實體的性質是企業(yè)或者其他登記為營利性的市場主體，其行為不論是提供醫(yī)療健康服務，還是藥品售賣與采購，均適用市場機制，無需進一步考慮業(yè)務性質。若醫(yī)藥實體的性質是非營利性的事業(yè)單位，則需考慮具體的業(yè)務性質：非基本醫(yī)療服務和藥品采購屬于市場機制的規(guī)制范圍，而基本醫(yī)療服務則不在此范圍之內(nèi)。對于少數(shù)具備某些政府行為特征的平臺企業(yè)，其行為往往可以歸結為政府的授權或者代理行為，因而不屬于市場規(guī)制的范疇。

四 《反壟斷法》的適用性

醫(yī)藥行業(yè)和一般的工業(yè)、服務業(yè)存在明顯差異。在市場機制和非市場機制相互交叉的醫(yī)藥行業(yè)，首先要解決的問題是《反壟斷法》的適用性。醫(yī)藥實體和醫(yī)藥業(yè)務的性質決定了特定醫(yī)藥機構和業(yè)務運行是否遵循市場機制。適用市場機制的醫(yī)藥實體和醫(yī)藥業(yè)務將受到《反壟斷法》的規(guī)制，非市場機制的部分則不適用《反壟斷法》關于經(jīng)濟壟斷的規(guī)定。非市場機制的部門是否涉及行政壟斷則當另論。

(一)《反壟斷法》整體適用性

《反壟斷法》第二條指出，在我國境內(nèi)的經(jīng)濟活動中的壟斷行為適用本法，發(fā)生在境外的壟斷行為如對境內(nèi)市場產(chǎn)生排除、限制競爭影響的，亦適用《反壟斷法》(9)《中華人民共和國反壟斷法》第二條：中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。。本條規(guī)定是針對《反壟斷法》適用性的原則性規(guī)定。由于外國醫(yī)院、醫(yī)生跨境執(zhí)業(yè)涉及到資格準入的問題，其前置性可阻卻《反壟斷法》的適用：即外國醫(yī)院、醫(yī)生能否進入到中國的醫(yī)療服務市場本身是一個市場準入的問題，在前置問題沒有解決的情況下，不適宜作適用性問題討論。因此，本文僅分析發(fā)生在境內(nèi)的醫(yī)藥實體和醫(yī)藥業(yè)務部分?！斗磯艛喾ā返诙l的兩個核心概念為“經(jīng)濟活動”和“壟斷行為”。對于如何界定經(jīng)濟活動，《反壟斷法》并沒有直接給出標準。《民法總則》只規(guī)定了不同的民事主體有參與民事活動的平等資格，并沒有區(qū)分經(jīng)濟活動和非經(jīng)濟活動(10)參見《中華人民共和國民法總則》第四條：民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。。因此，如何界定經(jīng)濟活動需要對《反壟斷法》的立法目的進行解釋。從《反壟斷法》第一條可知立法目的有三：一是預防和制止壟斷行為、保護市場公平競爭；二是提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者和社會公共利益；三是促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。三條立法目的均和市場機制緊密相關。實踐中，國家發(fā)改委(有關職能現(xiàn)已劃分到國家市場監(jiān)督管理總局)進行反壟斷案件調查時，亦都先判斷涉案企業(yè)是否具備市場主體資格。因此將醫(yī)藥實體和業(yè)務是否適用市場機制作為判斷《反壟斷法》適用性的標準是適宜的。

《反壟斷法》中有關經(jīng)濟活動的內(nèi)涵未有嚴格界定，但定義了從事經(jīng)濟活動的主體?！斗磯艛喾ā返谌龡l在所定義的三種經(jīng)濟壟斷行為中均提及“經(jīng)營者”一詞。并且該法第十二條將經(jīng)營者定義為：“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人或者其他組織”。從經(jīng)營者的定義來看，只要是從事商品生產(chǎn)經(jīng)營或者提供服務，不論何種組織形式的民事主體，均可構成反壟斷法意義上的經(jīng)營者。作為企業(yè)或者非企業(yè)組織的藥店、制藥公司、社會辦醫(yī)療機構自然是經(jīng)營者。公立醫(yī)院亦無法以其事業(yè)單位的性質作為阻卻《反壟斷法》適用的理由，即各種形式的醫(yī)藥實體都應當成為《反壟斷法》規(guī)制的對象。《反壟斷法》以市場機制為原則，非市場機制為例外；《事業(yè)單位改革指導意見》則恰恰相反，明確提出公益一類事業(yè)單位不適用市場機制，公益二類部分適用市場機制，選擇逐漸縮小非市場機制范圍的路徑。在醫(yī)療機構改革的過程中，兩者雖然在價值取向上差異較大，但在具體的法律適用上卻無實質性沖突。在企業(yè)的醫(yī)藥業(yè)務、醫(yī)療機構的企業(yè)端以及醫(yī)療服務端的非基本醫(yī)療業(yè)務三個方面，兩部法律文件存在相互兼容的方面。可能存在的爭議是，《反壟斷法》作為立法，本身位階高于《事業(yè)單位改革指導意見》，以《反壟斷法》是上位法為理由，主張優(yōu)先適用《反壟斷法》。然而在醫(yī)療服務端的基本醫(yī)療衛(wèi)生服務方面，《中華人民共和國價格法》(下稱《價格法》)給予《事業(yè)單位改革指導意見》充分的支持?！秲r格法》第三條嚴格限制了實行政府指導價和政府定價的商品或者服務的范圍(11)《中華人民共和國價格法》第三條第一款：國家實行并逐步完善宏觀經(jīng)濟調控下主要由市場形成價格的機制。價格的制定應當符合價值規(guī)律，大多數(shù)商品和服務價格實行市場調節(jié)價，極少數(shù)商品和服務價格實行政府指導價或者政府定價。，第十八條則列舉了相應范疇(12)《中華人民共和國價格法》第十八條：下列商品和服務價格，政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價：(一)與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關系重大的極少數(shù)商品價格；(二)資源稀缺的少數(shù)商品價格；(三)自然壟斷經(jīng)營的商品價格；(四)重要的公用事業(yè)價格；(五)重要的公益性服務價格。?；踞t(yī)療服務屬于重要的公益性服務，依據(jù)《價格法》第十八條第五項規(guī)定，基本醫(yī)療服務不適用市場定價機制，從而排除了《反壟斷法》的適用。因此，醫(yī)藥實體和業(yè)務的《反壟斷法》適用問題十分清晰，即只有醫(yī)療機構的基本醫(yī)療衛(wèi)生服務不適用《反壟斷法》，其他性質的實體和業(yè)務一律適用《反壟斷法》。

(二)《反壟斷法》分章適用性

《反壟斷法》的適用性不但體現(xiàn)在其總則部分關于立法目的、相關概念的定義上，也體現(xiàn)在對于經(jīng)濟壟斷條款和行政壟斷條款的區(qū)分適用。 前述各種醫(yī)藥實體適用于經(jīng)濟壟斷條款的部分，即《反壟斷法》第二、三、四章。而藥品采購平臺則有可能同時觸響經(jīng)濟壟斷和行政壟斷條款。根據(jù)《國家衛(wèi)生計生委關于落實完善公立醫(yī)院藥品集中采購工作指導意見的通知》(國衛(wèi)藥政發(fā)〔2015〕70號)的規(guī)定，平臺是由政府主導，但又不屬于政府部門的組織序列(13)參見《國家衛(wèi)生計生委關于落實完善公立醫(yī)院藥品集中采購工作指導意見的通知》(國衛(wèi)藥政發(fā)〔2015〕70號)第七條:藥品集中采購平臺要堅持政府主導，維護非營利性的公益性質。。其一方面作為提供藥品采購交易機會的平臺，另一方面又是政府發(fā)布、執(zhí)行藥品采購具體政策的場所。《國務院辦公廳關于完善公立醫(yī)院藥品集中采購工作的指導意見》(國辦發(fā)〔2015〕7號)規(guī)定省級藥品采購平臺由省級藥品采購機構負責，政府部門予以支持以維持運營(14)參見《國務院辦公廳關于完善公立醫(yī)院藥品集中采購工作的指導意見》(國辦發(fā)〔2015〕7號)第五條第一款：省級藥品采購機構負責省級藥品集中采購平臺的使用、管理和維護，省(區(qū)、市)人民政府要給予必要的人力、財力、物力支持，保證其工作正常運行。。從性質上看平臺屬于企業(yè)，如深圳衛(wèi)計委案中的全藥網(wǎng)。作為企業(yè)，如果藥品采購平臺未經(jīng)政府部門授意或者指令，促成制藥企業(yè)或者醫(yī)院在價格上的共謀或者濫用自身的市場支配地位從事違背《反壟斷法》所禁止的事項，藥品采購平臺的行為適用《反壟斷法》第二、三章?！斗磯艛喾ā返谒恼玛P于經(jīng)營者集中的相關規(guī)定，尚不涉及。如果藥品采購平臺的相關行為是在政府部門的授意或者指令下進行，除平臺需要受到追究外，政府部門濫用行政權力、限制競爭的行為適用《反壟斷法》第五章。平臺行為的性質在政府參與時較為復雜，取決于平臺和政府的相互關系。如果平臺單純接受政府的指令或者授意，達成壟斷協(xié)議或者濫用市場支配地位，其行為屬于經(jīng)濟壟斷。如果平臺被法律法規(guī)授權從而承擔一定程度的社會管理職能，盡管平臺自身的性質屬于企業(yè)，但仍然會被視為其他承擔社會管理職能的組織，從而適用《反壟斷法》第五章。

(三)《反壟斷法》適用性的分析路徑

《反壟斷法》的適用性與市場機制的適用性具備同一性。一般而言，遵循市場機制經(jīng)營的主體，均須接受《反壟斷法》的規(guī)制。但考慮到其業(yè)務行為的性質，市場主體亦有可能做出基于公共利益的非市場行為，且尤以公立醫(yī)院的基本醫(yī)療服務為代表。同時，需要明確的是，一些醫(yī)療機構的事業(yè)單位性質不能成為規(guī)避《反壟斷法》管轄的理由。對于適用《反壟斷法》的醫(yī)藥實體，一般只適用《反壟斷法》第二、三、四章。只有擔任某種社會管理職能的平臺或者醫(yī)療機構，其相應的行為才適用《反壟斷法》第五章。

五 醫(yī)藥實體與互聯(lián)網(wǎng)平臺的關系

醫(yī)藥實體與互聯(lián)網(wǎng)平臺的關系，特別是醫(yī)院與互聯(lián)網(wǎng)平臺的關系、使用醫(yī)療類APP提供醫(yī)療咨詢服務的醫(yī)生，體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)技術和醫(yī)藥實體相互結合過程中的新特點。與傳統(tǒng)反壟斷案件相比，醫(yī)藥互聯(lián)網(wǎng)平臺兩側聚集了大量用戶而形成的雙邊市場結構，是醫(yī)藥行業(yè)反壟斷問題面臨的新情形。雙邊市場結構特征使互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥行業(yè)市場界定、市場力量測定方法不同，并不是所有醫(yī)藥實體和互聯(lián)網(wǎng)平臺的結合體都適用于雙邊市場理論下的分析方法。一個特定的“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)藥”的經(jīng)營模式能否適用雙邊市場理論，取決于互聯(lián)網(wǎng)平臺與醫(yī)藥實體之間的關系?，F(xiàn)有的“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)藥”模式中，一部分僅僅是傳統(tǒng)醫(yī)藥實體利用互聯(lián)網(wǎng)技術，提高自己的業(yè)務效率，并沒有改變傳統(tǒng)模式的微觀結構，如網(wǎng)上預約掛號、網(wǎng)上藥店等；而另一部分則體現(xiàn)出雙邊市場的特征，和傳統(tǒng)模式中的醫(yī)患(醫(yī)療服務提供者與消費者)關系存在不同。本部分主要討論三類醫(yī)藥實體與互聯(lián)網(wǎng)平臺的關系：網(wǎng)上藥店、藥品采購等商品銷售實體與互聯(lián)網(wǎng)平臺的關系；醫(yī)療機構和互聯(lián)網(wǎng)平臺的關系；醫(yī)生與互聯(lián)網(wǎng)平臺的關系。

(一)醫(yī)藥商品銷售實體與互聯(lián)網(wǎng)平臺

醫(yī)藥商品銷售實體主要指網(wǎng)上藥店和制藥公司兩大類。在互聯(lián)網(wǎng)上銷售藥品已較常見，除了入駐電子商務平臺的各類網(wǎng)上藥店，電子商務平臺亦開辦自營的網(wǎng)上藥店，如阿里自營網(wǎng)上藥店等。藥品銷售企業(yè)以“網(wǎng)店”的形式在互聯(lián)網(wǎng)上銷售藥品，本質上是其線下業(yè)務的延伸。也就是說，企業(yè)不論通過線下實體店銷售藥品還是通過線上渠道銷售藥品，只是形式上的差異。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺中入駐的藥店數(shù)量和消費者數(shù)量都較線下大大增加，互聯(lián)網(wǎng)技術的參與使得信息交換更為頻繁，交易更容易達成。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺在藥品銷售中的作用是為藥品的需求方和供給方提供交易信息服務，在促成交易的同時降低成本。藥品采購業(yè)務中的平臺承擔了類似功能。

而需要指出的是：兩種平臺在功能上相似，區(qū)別也很明顯。電子商務平臺是一個開放性的平臺，平臺中參與者的數(shù)量遠超藥品采購平臺，藥品價格可以被公眾廣泛知曉，平臺因而具有相當程度的開放性。藥品采購平臺的參與者為同一行政區(qū)域內(nèi)的公立醫(yī)院以及加入平臺的醫(yī)藥醫(yī)療器械公司，參與者數(shù)量遠低于電商平臺。制藥企業(yè)需具備一定資質和符合平臺的準入條件，并且藥品采購價格只在平臺范圍內(nèi)可見，公眾無從知曉，平臺的開放性比前者低。此外，電子商務平臺屬于純粹的市場主體，而藥品采購平臺則有濃厚的政府管理或指導特點。

(二)醫(yī)療機構與互聯(lián)網(wǎng)平臺

至目前為止，各類文獻對于“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療”的分類并未形成共識。國務院“互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療三新規(guī)”對于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療給出了相關的定義，但僅指出“依托實體醫(yī)院”(15)《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院管理辦法(試行)》第二條 本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院包括作為實體醫(yī)療機構第二名稱的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，以及依托實體醫(yī)療機構獨立設置的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。、“利用互聯(lián)網(wǎng)技術”(16)《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法(試行)》第二條 本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)診療是指醫(yī)療機構利用在本機構注冊的醫(yī)師，通過互聯(lián)網(wǎng)等信息技術開展部分常見病、慢性病復診和“互聯(lián)網(wǎng)+”家庭醫(yī)生簽約服務?！哆h程醫(yī)療服務管理規(guī)范(試行)》第一章管理范圍部分亦有相關表述。等基本特征，并不能據(jù)此判斷醫(yī)療機構與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的關系。醫(yī)療機構和互聯(lián)網(wǎng)平臺關系分析的關鍵在于醫(yī)療機構和互聯(lián)網(wǎng)平臺哪一個處于主導地位。根據(jù)主導地位以及連接廣度的不同，二者關系可以分為三類：醫(yī)院信息化，線上醫(yī)院、網(wǎng)絡醫(yī)院，以及互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院(李啟茂和馮清清，2018)[8]?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)健康醫(yī)療發(fā)展報告(2017)》在某種程度上沿用了這一分類思路(劉涌，2017)[13]。

【編者按】近幾年，新能源汽車產(chǎn)業(yè)持續(xù)保持著良好發(fā)展勢頭，世界各國都在大力發(fā)展新能源汽車，我國更是將其列入七大戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)之中，新能源汽車的相關專業(yè)知識及維修技術學習也顯得越來越重要。

醫(yī)院信息化是醫(yī)療機構處于主導地位：醫(yī)療機構通過購買互聯(lián)網(wǎng)公司的技術服務，完成自身業(yè)務的電子化和信息化。如通過微信預約平臺進行網(wǎng)上掛號預約、遠程會診、電子病歷檔案、檢驗報告查詢等非核心醫(yī)療服務。平臺提供的服務必須依賴于實體醫(yī)療機構才能進行。平臺附屬于醫(yī)療機構，并不具備獨立性：如提供相應服務的春雨醫(yī)生、好大夫與掛號網(wǎng)等。平臺和同一家醫(yī)療機構形成單線關系，無法進行醫(yī)院間的互聯(lián)互通，不具備信息交換中介的作用。本質上，市場仍建立在醫(yī)療機構和消費者之間。

線上醫(yī)院或者網(wǎng)上醫(yī)院通過互聯(lián)網(wǎng)平臺和基層社區(qū)進行互聯(lián)互通，具備有限的規(guī)模，但平臺和醫(yī)療機構的關系仍然是單線結構。本質和前述第一類平臺類似。

烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院被視為第三種類型“互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院”的代表。平臺中，全國2400家醫(yī)院信息聯(lián)通。從結構上看，平臺在一側聚集大量的醫(yī)療服務消費者，在另一側聚集大量醫(yī)療機構，在表面上形成了雙邊市場的外觀。但具備雙邊市場的外觀并不意味著適用雙邊市場理論。此類醫(yī)療信息共享服務平臺和一般的互聯(lián)網(wǎng)平臺相似度高，但性質完全不同：此類平臺承擔的職能是互通醫(yī)院之間關于患者的醫(yī)療信息而非醫(yī)療服務市場中的交易信息，從而導致在平臺的任何一邊，參與者只存在信息共享的關系而非競爭關系。此外，該結構中還存在大量非市場機制配置資源的方面，如存在大量的公立醫(yī)院的基本醫(yī)療衛(wèi)生服務。 因此，在這一類型中，應當注意辨別平臺所承擔的職能，并且剝離市場機制部分予以單獨分析。

(三)醫(yī)生與互聯(lián)網(wǎng)平臺

醫(yī)生與互聯(lián)網(wǎng)平臺的關系主要指醫(yī)生以個人的名義通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向需求方提供健康咨詢、診療活動過程中與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的關系，如丁香醫(yī)生平臺等。醫(yī)生通過平臺接受消費者的咨詢并收取費用，患者通過平臺向醫(yī)生購買咨詢服務。此類平臺兩邊聚集大量的供給方和需求方。雖然重大疾病的診斷和治療必須依賴實體醫(yī)療機構進行，但就簡單病的診治和健康咨詢，醫(yī)生可以以自身能力勝任，因此無需引入醫(yī)療機構以使該類市場結構復雜化。同時，沒有醫(yī)療機構的參與，也就意味著不涉及市場機制和非市場機制的爭執(zhí)，對于雙邊市場的認定反而變得更加便捷。私人診所、衛(wèi)生室等這類組織屬于醫(yī)療機構，但由于其規(guī)模極小，接入平臺后所提供的業(yè)務也和醫(yī)生個人無異。并且該類醫(yī)療機構被定性為營利性醫(yī)療機構，不存在非市場機制的問題，因此包括在此類之中也是可以的。

可能存在的問題是：表面上醫(yī)生以個人名義加入平臺，然而實踐上卻是同一個醫(yī)療機構的大量醫(yī)生均加入平臺，并且醫(yī)療機構對加入平臺的醫(yī)生提供服務的行為可能產(chǎn)生一定程度的干預?！痘ヂ?lián)網(wǎng)診療管理辦法》雖然要求平臺需依托一定的實體醫(yī)療機構，但并未對價格問題做出進一步規(guī)定。定價權掌控在醫(yī)院還是醫(yī)生個人手中，并不明確。于是，各個主體之間的關系從原來醫(yī)生——平臺——消費者的三方結構變?yōu)獒t(yī)院——醫(yī)生——平臺——消費者的四方結構。同時考慮醫(yī)生在平臺上提供服務行為的獨立性問題，若醫(yī)生具備獨立性，則實質上屬于三方結構；若醫(yī)生不具備獨立性，一方面可以視作醫(yī)生被自身所在醫(yī)療機構所吸收，另一方面可以視為醫(yī)療機構存在促成醫(yī)生間定價合謀的嫌疑。即便如此，由于醫(yī)生數(shù)量巨大，一般不會影響對于雙邊市場的認定。

(四)“醫(yī)藥實體-平臺”相互關系的分析路徑

醫(yī)藥實體與互聯(lián)網(wǎng)平臺的結合使得二者之間的關系較難以一個統(tǒng)一的標準進行劃分。醫(yī)藥實體和平臺主導地位的歸屬將決定市場結構：若醫(yī)藥實體處于主導地位，則平臺只是提高效率的工具，很難構成雙邊市場結構；若平臺處于主導地位，則需根據(jù)雙邊市場的定義進一步分析。在這個過程中，還需考察真正的市場競爭關系建立在哪些主體之間、平臺的開放程度、定價權的歸屬等影響雙邊市場結構形成因素的基礎。

六 雙邊市場理論的適用性

(一)經(jīng)濟學的雙邊市場定義

雙邊市場理論的起源可追溯到Demange和Gale(1985)[14]對雙邊市場進行的描述性界定。Rochet和Tirole(2002)[15]將雙邊市場定義為“若一個平臺向買方和賣方分別收取每一次交易費用為PB和PS，如果在平臺上總交易量V僅取決于總價格水平A(A=PB+PS)，那么該市場是單邊市場，即總交易量對總價格A在買方和賣方之間的價格分配不敏感。相反，如果A保持不變，而V隨PB變化而變化，這說明平臺可以通過改變價格結構來影響交易量，那么該市場是雙邊市場?！?Armstrong(2006)[16]則在Rochet和Tirole(2002)[15]的研究基礎上，從網(wǎng)絡外部性的角度將雙邊市場定義為“兩邊客戶需求相互關聯(lián)的市場。一個或多個群體的行為會給其他群體帶來積極的網(wǎng)絡外部性”。簡單來說，雙邊市場包括三個參與主體：平臺和兩邊不同的用戶群體。

(二)雙邊市場的法律標準

依上所述，界定雙邊市場有四個標準：(1)存在兩個直接締結法律關系的客戶群體；(2)兩個客戶群體的需求具有依賴性和互補性；(3)存在一個可以將一組客戶對另一組客戶產(chǎn)生外部性內(nèi)部化的中介平臺；(4)平臺的參與能夠產(chǎn)生網(wǎng)絡外部性，即平臺廠商一邊用戶數(shù)量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。

1.存在兩個直接締結交易關系的客戶群體

雙邊市場兩側的客戶群體直接締結法律關系，是指以平臺為信息交換媒介的交易應當在平臺兩側的用戶之間達成。平臺作為促成交易、提高交易成功率的中介，只能提供信息交換服務，自身不能成為相關交易的主體。如丁香醫(yī)生中的醫(yī)生問診、健康咨詢服務，交易關系締結于醫(yī)生和消費者之間，平臺只是作為促成交易的中介。如果平臺直接和某一方進行交流，則意味著雙邊市場可能侵蝕某一方的市場直至完全消滅某一側市場，導致所涉及的市場無法被認定為雙邊市場。

判斷平臺是否參與交易的一個較為直觀的證據(jù)是：網(wǎng)絡平臺是否依附于某一線下實體。例如康愛多網(wǎng)上藥店，只是廣東康愛多連鎖藥店旗下的網(wǎng)上藥店，其沒有脫離線下實體店而獨立存在，雖然借助平臺更容易吸引客戶，但實質的藥品買賣關系仍然發(fā)生在單一公司和消費者之間。除了網(wǎng)上藥店，如果平臺依附于某家醫(yī)院，那么平臺內(nèi)所有醫(yī)生提供的醫(yī)療服務，均非由其個人與消費者達成，而是由醫(yī)院與消費者達成。因此，此類“互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院”亦不能被認定為雙邊市場。

但當沒有線下實體時，并不能排除平臺參與實質交易。例如阿里自營的阿里健康，在藥品銷售市場中屬于平臺直接和消費者進行信息交流，單從阿里健康來看，并不屬于雙邊市場。盡管阿里健康本身又作為一家商戶入駐淘寶網(wǎng)，但淘寶網(wǎng)作為綜合性電子商務平臺能夠被認定成為雙邊市場，并不意味著阿里健康可以被認定為雙邊市場。對于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，需要進一步考察平臺和醫(yī)生之間的法律關系。如果醫(yī)生和平臺之間簽署的僅僅是信息服務、平臺使用合同，則該市場是雙邊市場。如果醫(yī)生和平臺之間簽署的是勞動或者勞務合同，那么醫(yī)生屬于聘用，從而導致實質交易在平臺和消費者之間達成。在這種條件下，該平臺不能被認定為雙邊市場。

2.雙邊客戶的依賴性和互補性

雙邊市場中的平臺旨在將購買者和銷售者聚集在一起，因此買方和賣方必須具有相互依賴及互補性的特點，才能使得雙邊市場穩(wěn)定存在，平臺才能提供一種被雙邊用戶重視的產(chǎn)品或服務。若平臺只有一方有需求而另一方無需求，抑或是雙方都無需求，那么平臺的服務和產(chǎn)品就失去了存在的價值，平臺也失去了聚集雙邊用戶的內(nèi)在驅動力(Rysman,2009)[17]。例如，在藥品采購平臺中，進駐平臺的制藥企業(yè)和醫(yī)院、藥店等存在相互需求的關系。又如丁香醫(yī)生平臺的兩側，醫(yī)生和消費者存在相互需求的關系，從而使得丁香醫(yī)生可以迅速地吸引兩側用戶，使平臺所形成的醫(yī)療服務、健康咨詢市場保持穩(wěn)定。因此，如果一個平臺上存在著兩組不同的用戶，用戶間不存在依賴性和互補性可以作為平臺無法構建雙邊市場的初步證據(jù)。

3.平臺的有效性

雙邊市場中，平臺的核心作用是提高兩側用戶的配對效率，促進交易的達成。平臺的有效性要求在平臺參與下，雙方用戶的交易應當有所促進， 至少不應當和平臺不參與的情況下保持相同，甚至更低的水平。如果平臺只提升了自身業(yè)務以及和消費者的互動，而沒有普遍提高兩側用戶的效率，相關市場不能被認定為雙邊市場。

藥品采購平臺設計的初衷在于使制藥公司和醫(yī)院能夠快速地達成交易，提高交易成功率。因此，在平臺有效性方面，藥品采購平臺符合雙邊市場的條件。丁香醫(yī)生、春雨醫(yī)生等遠程醫(yī)療服務平臺亦通過互聯(lián)網(wǎng)手段提升了醫(yī)生與消費者之間的交易效率。相反地，依靠實體醫(yī)院的互聯(lián)網(wǎng)平臺只能起到輔助實體醫(yī)院的作用，相對于無互聯(lián)網(wǎng)平臺的一般實體醫(yī)院，其提高的只是醫(yī)院自身的管理水平，并沒有起到促進醫(yī)療服務達成效率的作用。此外，考慮到實體醫(yī)院的剛性需求，平臺也很難起到幫助實體醫(yī)院爭奪消費者的作用。因此，這類平臺很難體現(xiàn)出其有效性。

交易雙方如果可以越過平臺或使用平臺以外其他方式進行有效的信息交流，所涉及市場也無法被認定為雙邊市場。因為在這一情況下，平臺形同虛設。雖然理論上存在此種可能性，但在實踐中，如果平臺不能滿足交易雙方的需求，平臺本身很難生存，更不必說積累起能夠引發(fā)反壟斷機構關注的市場勢力。如果此類平臺引發(fā)反壟斷關注，可能同時違背界定雙邊市場的其他標準。

4.平臺具有網(wǎng)絡外部性

網(wǎng)絡外部性是雙邊市場形成的前提條件，也是判斷該市場是否為雙邊市場的重要指標。在雙邊市場中，由于兩組客戶的需求相互關聯(lián)，一個或多個群體的行為會給其他群體帶來積極的網(wǎng)絡外部性(Evans,2003)[18]。網(wǎng)絡外部性分為直接網(wǎng)絡外部性和間接網(wǎng)絡外部性。直接網(wǎng)絡效應是指服務的價值隨著用戶或消費者數(shù)量的增加而增加，如固定和移動網(wǎng)絡、互聯(lián)網(wǎng)、即時通訊和其他通信網(wǎng)絡等雙向電信系統(tǒng)。間接網(wǎng)絡外部性是指消費者從商品或服務中獲得的價值隨著互補商品用戶數(shù)量的增加而增加，如計算機操作系統(tǒng)的使用者數(shù)量增加會促進應用軟件編寫者數(shù)量的增加，進而增加操作系統(tǒng)應用商店內(nèi)應用程序的數(shù)量，最終使操作系統(tǒng)同時吸引大量程序員和用戶(Chakravorti和Roson，2006)[19]。在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥行業(yè)中，典型的例證是以丁香醫(yī)生為代表的醫(yī)療咨詢及保健咨詢類平臺。若使用該類平臺的醫(yī)療保健服務消費者數(shù)量增加，將促進更多醫(yī)生加入平臺，從而使得平臺內(nèi)聚集大量的醫(yī)生和消費者。消費者和醫(yī)生數(shù)量的增加會促進各自群體的壯大，因而具備間接網(wǎng)絡外部性。而網(wǎng)上藥店類平臺，由于其背后是單一的醫(yī)藥銷售企業(yè)，只能聚合消費者端的用戶，而不能聚合與平臺同為競爭者的其他藥店類平臺，這類平臺不具備間接網(wǎng)絡外部性。同時，由于消費者群體之間不會發(fā)生穩(wěn)定的互動，平臺價值并不會因為消費者數(shù)量大而提高繼續(xù)增加的速度，因而難以簡單推斷此類平臺具有直接網(wǎng)絡外部性。所以，網(wǎng)上藥店一般不具備網(wǎng)絡外部性，無法被認定為雙邊市場。

七 結 論

互聯(lián)網(wǎng)平臺與醫(yī)藥行業(yè)的結合體現(xiàn)了“互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)”的新經(jīng)營模式。新型的“互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)和/或事業(yè)”的結構模式使得市場機制、《反壟斷法》和雙邊市場理論的適用性均存在相當程度的不確定性，造成了《反壟斷法》總則和雙邊市場理論連接的不順暢。為解決這一問題，對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥行業(yè)的反壟斷審查需依次分析三方面問題：首先，涉案醫(yī)藥實體和業(yè)務的性質是否適用于市場機制。非營利性醫(yī)療機構提供的基本醫(yī)療服務不適用市場機制。其他醫(yī)藥實體和業(yè)務適用于市場機制，包括藥品銷售、藥品采購、非營利性醫(yī)療機構提供的非基本醫(yī)療服務和營利性醫(yī)療機構提供的全部服務等。其次，《反壟斷法》對適用市場機制的醫(yī)藥實體和業(yè)務完全適用，對不適用市場機制的醫(yī)藥實體和業(yè)務不適用。一些醫(yī)藥實體雖屬于事業(yè)單位的性質，但是不能阻卻《反壟斷法》的適用性。在適用《反壟斷法》時，應當注意區(qū)分醫(yī)藥實體的行為是否為社會管理行為，社會管理行為應當適用《反壟斷法》第五章，一般的市場主體行為應當適用《反壟斷法》第二、三、四章。最后，須考慮涉案相關市場是否為雙邊市場，結合雙邊市場界定的四個標準綜合判定平臺中參與者與平臺的關系。