論公眾人物人格財產利益的保護

王惠茂

一、 人格財產利益保護概述

人格財產利益是對民事主體的人格標識(主要是姓名、肖像等)進行開發利用而產生的經濟利益。 對于這一利益的保護首次出現在美國1953 年的一個判例中，被表述為The right of publicity(公開權)，法院對其的定義為除了并獨立于這項隱私權，一個人在他的照片的宣傳價值方面有一項權利，即授予的權利。 這一權利的提出，使得民事主體授權他人在商業用途使用自己的人格標識得到了法律保護，并使得人格權從純粹的精神利益中衍生出財產權性質。 日本也于20 世紀70 年代通過判例的形式確定了這一權利，其被定義為商業形象權，是名人對其姓名、形象及其他對顧客有吸引力、有識別性的經濟利益或價值(publicity value)，進行排他性支配權利。 中國目前現行法并未對此做出明確規定，但編纂中的民法典則在人格權編對此做出了規定：“民事主體可以許可他人使用姓名、名稱、肖像。”①對于該條，梁慧星教授認為現在市場經濟條件下，不存在許可他人使用自己的姓名或者肖像這樣的合同，起草人實際上是將商品廣告代言合同混同于所謂姓名許可使用合同、肖像許可使用合同。

對于這一權利的定性，在學說上爭議頗多。 有學者主張將其定義為人格商業利用權，以作為抽象人格權的種類之一納入人格權的體系中；有學者主張該權利為新型知識產權，但在具體分類方面也存在分歧，即其與既有的知識產權交叉還是獨立存在；有學者主張該權利屬于非物質的權利，但又無法將其歸入知識產權的保護范圍，故可認定為無形財產權；有學者主張，在民法典的民事權利部分增加形象權這一表述，使之成為區別于上述權利的獨立權利類型。

侵犯人格財產利益的侵權行為，往往是不直接侵犯真實人物的人格權上的財產利益，其直接侵犯對象為真實人物扮演的影視角色等與真實人物產生聯系的客體。 此處以“葛優訴滿橙網”一案為例②詳見(2014)海民初字第12312 號判決書及(2016)京01 民終529 號裁定書。，在該案中，滿橙公司制作發布的動畫《非誠勿擾3》人物關系、人物形象以及畫面配音均模仿了葛優主演的系列電影《非誠勿擾》，且動畫男主角的姓名與形象均與葛優在電影中的角色類似。 本案侵權行為中涉及了真實人物和真實人物所扮演的影視角色，其權利主體除了該真實人物之外還可能包括影視人物的創作人員，倘若將該侵權行為簡單地認定為侵犯肖像權，則同樣遭受侵權的影視人物創作人員將被排除在權利主體之外。 另一方面，我國民法典將人格權獨立成編，目的是凸顯維護人格尊嚴這一核心，而非將所有與人格利益相關的內容都納入人格權的范疇，從而打造一個無所不包的人格權法體系。 因此，應該將人格財產利益從以維護人格尊嚴為目的人格權中剝離出來，引入新的權利概念對人格財產利益進行保護。

二、 公開權的制度構造

(一)權利主體

自然人是人格權的主體，也是人格利益的享有者，故其當然成為公開權的主體。 有疑義的是虛擬角色、法人和非法人組織可否成為權利主體。

就虛擬角色而言，其必然經歷一個創作的過程，并且最終存在于著作權法意義上的作品之中，故角色自誕生起便受到了著作權法的保護。 而對虛擬角色的商業利用是否構成著作權法意義上的侵權，關鍵在于虛擬角色本身是否構成作品。 在湖北省高院的一個判決中，法院援引《著作權法》第十五條第二款的規定，將涉案的“迪迦奧特曼”認定為獨立的作品③詳見(2012)鄂民三終字第23 號民事判決書。，這為我國虛擬角色的角色利益保護提供了一個簡潔有效的途徑，即直接通過《著作權法》進行保護而無須另行創設權利。

就法人而言，其應當被納入公開權的主體范疇。 法人是否享有公開權的爭議源自學界對法人是否享有人格權的爭議，持肯定說的學者認為法人人格權也是法人的基本利益，有利于法人發揮其社會作用；持否定說的學者則認為法人所謂的人格權其實是財產權而無精神利益。 按照肯定說的觀點，法人享有人格權，也就和自然人一樣當然享有基于人格權產生的人格利益進而成為公開權的權利主體；按照否定說的觀點，其盡管不承認法人享有人格權，但其承認法人就其名譽、信用、名稱等享有商業上的利益，故即便不承認法人的人格權也不妨礙法人成為公開權的主體。

非法人組織盡管不具備法人的資格，但可以以自己的名義從事民事活動，其在民事活動中也必然會產生基于自己名義的有商業利益的名譽、信用等，也應當如同法人一樣被納入公開權的保護范圍內。

(二)權利客體

人格財產利益的商業化利用權能不斷擴張，利用方式越來越多樣化，使用方式和程度也日趨復雜，故公開權的權利客體也非常廣泛。

1. 動漫形象

動漫形象是指采用夸張的繪畫手法所展現的個人形象。關于動漫形象一直存在其是否為肖像的爭議：支持者認為能再現人物的形象的動漫形象應屬于肖像，反對者則主張動漫形象過于夸張且缺乏真實性，因而不能視為肖像。 這樣的爭議在公開權中也存在，能從動漫形象中識別出人物的形象才能與權利主體的人格財產利益相聯系進而進行權利主張。例如，在崔永元訴北京華麟一案中①詳見(1999)朝民初字第4247 號判決書。，法院認為《太原廣播電視報》刊登的漫畫面部特征酷似崔永元且配有“實話實說”字樣，并置于“來自《東方時空：實話實說》的減肥報道”的特定環境中。 根據上述特定人物特征、特定主持人身份及特定場景可以認定該肖像漫畫即是崔永元的肖像漫畫。

2. 素描、油畫、雕像等美術作品

素描、油畫、雕像等美術作品雖然比動漫形象更接近個人形象，但其仍經過一個創作過程，這一過程并非是對個人形象的客觀再現，一般都會摻雜有創作者的主觀藝術想法。 筆者認為，素描、油畫、雕像等美術作品是否受到公開權保護的關鍵在于能否客觀地展現個人的真實外在形象。

3. 游戲中的形象

隨著游戲建模技術的發展，游戲人物與現實人物的相似度在不斷提高，有些經授權的游戲(如2K sports、EA 等公司旗下的體育游戲作品)中的形象與真人幾乎無異。 法院的判決仍以肖像權侵權為切入點，如在章金萊訴藍港在線一案中②詳見(2010)西民初字第10534 號判決書及(2013)一中民終字第05303 號判決書。，法院認為藍港公司所使用的游戲中的形象是否侵犯章金萊的肖像權，應以確認該形象能否反映章金萊的相貌特征并與章金萊建立聯系為前提。 藍港公司在其開發的游戲中使用的“孫悟空”形象與章金萊飾演的“孫悟空”形象存在一定的差異，并不能直接反映章金萊的相貌特征，故不構成侵犯章金萊的肖像權。 而在美國則有“林賽·羅韓訴Take-Two 公司”一案，法院基于兩點理由認為被告旗下的《俠盜飛車5》不構成侵權：一是游戲沒有使用原告的實際形象或姓名；二是該游戲即使使用了原告的形象，但因其游戲特征在美國構成虛構作品和諷刺作品，故受到言論自由的保護。 這一判決背后隱藏的是保護言論自由與公眾人物形象權之間的問題，而美國創造性地提出了“轉換性要素”的概念，將使用了他人形象但具有轉換性要素的作品納入言論自由的保護范圍內。

4. 表演形象

表演形象指在表演過程中所塑造的個人形象。 一般來說，表演者的名氣越大，其表演的角色越深入人心，就有可能發生表演者個人形象與角色形象重疊的情況，由此造成對角色形象的利用也構成對表演者公開權的侵害。 筆者認為，表演的角色形象可以受著作權法中表演者權的保護，但表演者對其表演的角色形象不一定享有公開權。 在表演的角色形象也是真實人物的情況下，例如唐國強扮演毛澤東，唐國強的公開權范圍僅限于其個人而不能及于毛澤東。 但也存在能夠透過角色而辨認是表演者的情況，即具有社會的一般的可識別性，則可將其納入公開權的保護范圍內。

5. 模仿行為

在此還需要討論的是，行為人模仿名人的形象獲取商業利益是否構成侵犯公開權? 筆者認為，在模仿者以自己的名義獲取商業利益的情形下不能認為其侵害被模仿者的公開權。 在此情況下，扮演者所展示的是自己的形象而相關公眾也均知曉其并非被模仿者本人，不存在混淆的情形。 而在以被模仿者的名義獲取商業利益的情形下，則當然構成對被模仿者公開權的侵犯，但此時考慮侵權的途徑主要是姓名上的利益，除非形象上經過特殊裝扮，否則該模仿者天然形成的形象無法被認定為對被模仿者公開權的侵犯。

6. 集體肖像

前述的權利客體都有一個具體的權利主體，而集體肖像不存在一個具體的權利主體，它是數個人的肖像存在于一個載體上構成一個完整的肖像。 其特征為：涉及數個人的肖像；具有整體性；其利益應該歸屬于集體。 在我國，集體肖像是否受法律保護存在爭議：有觀點認為集體肖像保護的仍然是個人肖像，故當權益被侵害時，集體中的任意個人均可以主張權利；有觀點認為集體肖像的價值就在于其并存于一個載體上，個人脫離這一載體就失去了價值，故不能由個人主張權利。 筆者認為，應當承認集體肖像的存在，這在司法實踐中也得到了承認，例如，在NBA 公司、蛙撲公司訴藍飛公司、零線公司、暢悅公司一案③詳見(2015)粵知法商民初字第64 號判決書中，法院支持了原告主張的NBA 集體肖像權(包括NBA 球員、教練、管理層肖像的集合體)及NBA 集體肖像權包括在NBA 特征識別庫中，并且認為“NBA 識別元素商品化壟斷使用實現的權益是民法保護的民事權益，應由美國職業籃球聯盟享有”。

(三)權利內容

從權利人的角度看，公開權的權利內容包括兩方面的權能，即公開權的積極權能和消極權能。

公開權的積極權能是指權利主體對其人格利益的支配和實現等權能。 這一權能具體包括使用權(即權利主體使用自己具有財產利益的人格標識從而直接獲利)、收益權(即權利主體可以通過授權他人使用自己具有財產利益的人格標識從而獲得授權費)、處分權(即權利主體可以轉讓甚至拋棄具有財產利益的人格標識，或者在該人格標識上設置擔保物權等)。

公開權的消極權能主要是指權利主體所享有的禁止任何第三人對自己的權利進行非法干預或侵害的權利。 公開權源自人格權，應當同樣被認定為一種對世權，可以對抗任何不特定人的非法干預。 從義務角度看，公開權的消極權能意味著權利人之外的不特定第三人均負擔不得侵害權利人公開權的義務，這也是公開權的權能在侵權法領域的體現。

三、 公開權之侵權

(一)侵權的認定

1. 以可識別性為核心

可識別性是指利用某種技術手段再現的個體肖像必須能被人們辨認為具體的某個人，這就意味著在侵權行為中，社會一般人可以通過侵權行為的載體所呈現的人物形態和面部神態識別出具體的個人。 與之類似的概念是再現性，即要求侵權行為的載體所呈現的人物形態和面部神態與權利人無異，這顯然大大提高了侵權的認定標準，從生活實踐來看，這樣的再現性僅存在于攝影攝像中，而通過前述所涉判決不難發現，在判斷某個動漫形象、游戲角色等是否構成侵權時，法官均強調的是該形象或角色是否具有可識別性。

在具體認定具有可識別性時，需要注意下列問題：

(1)判斷的標準是社會一般人

在識別過程中，與被侵權主體較為熟悉的人可以通過局部特征就能將侵權形象與被侵權主體產生聯系，而在識別人是社會一般人的場合則不會有這樣的情況出現。 采取這一標準的合理性在于權利主體的社會知名度越高，一般社會公眾可以成功識別的可能性也就越高，此時認定侵權的標準就會降低，這更有利于知名權利主體的權利保護。 而就公開權而言，其財產利益正是來源于權利主體的知名度(知名度越高，商業價值越高)。

(2)主要通過面部特征識別

面部特征是識別一個人最主要的方式，在前述“葛優訴滿橙網”中，法院甚至在說理部分對此進行了具體描述：侵權網絡動畫形象特點包括光頭高鼻梁、凹腮高顴骨，與葛優的面部特點相吻合，一般的社會公眾一眼即可識別。

2. 不要求以營利為目的

按照現行法律的規定，肖像權侵權要以營利目的，而司法實踐中的肖像權侵權也大多以營利為目的，這無疑將很大一部分不以營利為目的的行為排除在侵犯肖像權范圍之外。而公開權侵權的損害結果不僅是利益被非法獲取，還應當包括商業價值的大幅貶損，從這一角度來看，這類不以營利為目的的行為造成的損害結果有時甚至更為嚴重，例如對權利人的惡意丑化或形象玷污。

3. 存在故意或違背善良風俗

在人格權侵權中適用的是過錯責任，而對于公開權，則應當要求行為人具有主觀故意或者違背善良風俗，其主要原因是公開權的權利主體多為公眾人物且其客體廣泛，若采取過錯責任，則會大大降低侵權的認定標準，而這其中許多行為應當是權利人作為公眾人物所應當忍受的。

(二)侵權的排除

根據現行的法律規定，可以排除肖像權侵權的主要是合理使用，這些合理使用的情形在公開權中也應當適用，但是考慮到公開權的權利主體多為有一定知名度的社會公眾人物，存在著社會公眾對其發表合理言論的自由與權利人權利保護之間的沖突。 為調和兩者的沖突可以借鑒美國法上為保護言論自由而創設的“轉換性要素”的規定。

所謂轉換性要素要考量以下情形：第一，被告的新作品是否增加了新的元素，如新的表達形式、更為深遠的宗旨或與先前形象不同的特征；第二，原告的個人形象在新作品中是否作為新作品的原始素材或實質部分加以出現；第三，新作品對個人形象的轉化是否已經成為新作品的主要表達形式，而不再局限于原告的個人形象等。 如果符合轉換性要素要求的，被告的行為將不構成侵權。

四、 小結

將人格權的財產利益從人格權體系中剝離出來，其目的在于還人格權體系精神上的純凈，同時，通過引入公開權制度解決新興法益的保護問題，就其中的權利保護制度而言，勢必還是要從人格權侵權的角度出發，并在具體制度設計方面與人格權保護緊密聯系。

作者簡介：

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