“以審判為中心”視野下偵查監督的完善
——以令狀制度的本土化重構為中心

游 鹛

自中共中央十八屆四中全會提出“以審判為中心”的訴訟制度改革以來，學術界圍繞這一重大改革發表了一系列研究成果。不少學者指出，“以審判為中心”革新了我國舊有的司法理念，強化了法院的司法審查權，紛紛主張由法院對偵查階段強制性偵查措施、強制措施實行審查，建議盡快構建我國偵查措施的司法審查機制。認為法院作為刑事訴訟中中立第三方，由其實施審查，可以防止此類強制性高、對公民權利侵害大的偵查強制措施的濫用。這些觀點普遍主張，我國應參考借鑒英美法的令狀制度，由法院負責強制性偵查措施和強制措施的審批。[1]參見宋世杰、張佳華：《中國刑事預審制度科學建構概論》，載《犯罪研究》2007年第6期；洪浩、羅暉：《法國刑事預審制度的改革及其啟示》，載《法商研究》2014年第6期；龍宗智：《以審判為中心的改革及其限度》，載《中外法學》2015年第4期。

不過，大部分文章僅停留在指出應引進令狀主義、建立司法審查制度這一改革建議上，深入細致探討我國應如何建立偵查強制措施司法審查機制的，為數不多。與此同時，由法院負責偵查強制措施審查的主張，可能需要面對以下諸多問題的考驗，即：如果由法官負責強制性偵查措施和強制措施的審查，如何避免法官干預偵查、對案件形成預判？在案件審理中，審理案件的法官是否有足夠的勇氣與制度保障否定負責偵查強制措施審查的同僚的判斷，甚或無顧慮地作出無罪判決？考慮到在實行令狀制度的國家，負責簽發令狀的主體通常為治安法官或稱預審法官，我國并沒有相對應的法官職位，恐難以保證承擔偵查強制措施司法審查職責的法官的相對獨立。那么，我國是否應在法院內部另設一個部門專門負責偵查措施的司法審查？即便如此，又如何保證同在法院內部負責審理該案件的法官不會提前了解到案情？另外，各國公檢法的組織結構也有所不同，如德國實行警檢一體化，檢察官指導警察進行偵查活動，檢察官也是偵查之主體。在這一制度下，檢察官不得擔任令狀審查主體，自是不言而喻。我國情形不同。我國憲法賦予了人民檢察院特殊的雙重職 能——審查起訴和法律監督。[1]我國檢察院同時還負責一部分案件的偵查，本文主要討論由公安機關偵查、檢察院審查起訴的刑事訴訟程序中令狀的簽發審查。

鑒于我國法院的組織結構、檢察官與司法警察的關系等與國外大相徑庭，難以盲目照搬他國制度，本文將考察代表性國家的令狀制度及其相應的司法制度背景，分析一些借鑒令狀制度相關主張可能存在的誤區，并提出構建中國式令狀制度的一些設想。

一、代表性國家的令狀制度

著名法學家大木雅夫曾認為：“不知別國法律者，對本國法律便也一無所知。”[2][日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第68頁。令狀制度的核心要旨在于，為保障人權，將侵犯公民權利的強制偵查手段交由中立第三方負責審查批準。但是，不同國家實現這一要旨的具體制度不盡相同。在以審判為中心的模式下，以英、美等國為代表的英美法系主要由治安法官審查發布令狀，而以法、德、日等國為代表的大陸法系則有羈押與自由權法官、偵查法官、預審法官等審查發布令狀。當然也有由檢察官負責簽發令狀的國家。[3]宋世杰、陳志敏：《論令狀主義》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第10卷，法律出版社2005年版，第21—36頁。不僅各國簽發令狀主體不同，各國令狀的適用范圍也存在差異。[4]參見高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學2007年博士學位論文。下文將分別以美國和德國為代表，集中從簽發主體和適用范圍兩方面分析兩大法系代表性國家的令狀制度。

（一）美國的令狀制度

美國令狀制度的核心在于，強制性偵查措施由中立的、不偏不倚的地方法官根據該強制性偵查措施的采用是否具有合理根據作出判斷，而非任由執法人員自行作出決定。[5]參見[美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國聯邦憲法第四修正案：搜查與扣押》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第90頁。在聯邦層面，《美國聯邦刑事訴訟規則》第41條(a)項規定了令狀的簽發者為聯邦治安法官或記錄法院（又稱司法官）。[6]《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第79頁。美國聯邦最高法院認為，簽發令狀的司法官并不一定是律師或法官，甚至不要求具有律師資格證，但他們必須具有中立且超然的地位和判斷是否具有逮捕或搜查合理根據的能力。[7]宋遠升：《論司法令狀的制衡效應——基于英美司法令狀制度構成要件的比較視角》，載《甘肅政法學院學報》2011年第1期。在各州層面，美國由當地居民直接選舉地方法官的傳統[8]何家弘主編：《中外司法體制研究》，中國檢察出版社2004年版，第107頁。和陪審團制度的存在，客觀上有助于保持法院在訴訟中的獨立和中立地位，[9]何家弘主編：《中外司法體制研究》，中國檢察出版社2004年版，第124頁。避免了治安法官對審判可能造成的影響。

美國令狀制度的適用范圍與美國聯邦第四修正案的調整對象緊密相連。確定一個措施是否適用令狀，即確定該措施是否屬于第四修正案意義上的搜查或逮捕。第四修正案僅明確“search”和“seizure”必須要有令狀，但二者的涵義并不局限于中文語境中的“搜查”和“扣押”。第四修正案的“search”與“seizure”所保護的權利涵蓋了財產、人身、隱私等諸多權利。事實上，在美國法的語境中，大多強制偵查行為都被歸結為搜查、扣押行為，[10]參見高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學2007年博士學位論文。如身體檢查、強制采樣均屬于廣義上的搜查。[11]U.S. v. Van Leeuwen, 397 U.S.249(1970).美國聯邦最高法院確認，“強制侵入他人身體必須被作為第四修正案中的搜查”。[1]Michael G.Rogers, Bodily Intrusion in Search Of Evidence: A Study in Fourth Amendment Decision Making, 62Ind.L.J, 1987, p1181.監聽以及非公共領域的GPS定位追蹤、熱感儀等技術偵查均屬于美國聯邦憲法第四修正案中的搜查行為。[2]高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學2007年博士學位論文。扣押則包括對財產和對人的，例如逮捕即被認為是對人的扣押。可見，美國的令狀制度所規范的是一個較為廣泛的“搜查”和“扣押”行為。

（二）德國的令狀制度

德國令狀制度的核心在于“法官保留原則”。該原則在《德意志聯邦共和國基本法》和《刑事訴訟法典》中均有體現，具體表現在偵查階段僅有法官有權決定特定的強制處分措施，其他擔任刑事活動的機關僅具有申請的權限。[3]參見林錢雄:《刑事訴訟法》(上卷)，中國人民大學出版社2005年版，第78、227頁。德國審前程序中簽發令狀的主體是偵查法官。與美國的治安法官相比，德國的偵查法官的中立性顯然不如前者。[4]高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學2007年博士學位論文。簽發令狀的法官不僅為職業法官，而且根據德國《刑事訴訟法典》的規定，簽發搜查、扣押令狀的偵查法官可以到令狀的執行現場，可以進行勘驗活動。[5]參見李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，第25頁。偵查法官在有遲疑的危險時，有權主動以檢察官的立場來采取行動，例如實施緊急的偵查行動，主動簽發羈押命令，此時，偵查法官又被叫作“緊急檢察官”。[6]參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年第1版，第84、85頁。德國檢察官甚至可以要求偵查法官作為其偵查中的輔助者。可見，偵查法官的地位并不完全中立、超然，[7]參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第43頁。幾乎可以說是同時具有了偵查權和偵查強制措施決定權。另外，德國賦予了檢察官簽發暫時令狀的權力，實踐中在很大程度上限制了偵查法官的權力。

德國法中規定的適用令狀的偵查措施相對較廣。德國《刑事訴訟法典》第81條規定，抽血等身體檢查需法官令狀決定；第82條規定，鑒定由法官決定；第87條規定，是否解剖尸體由法官決定；第98條、第111條規定，扣押、羈押需法官簽發令狀；第100條規定，監聽、監視由法官簽發令狀；第105條規定搜查需法官簽發令狀；第110條規定對特定人派遣或進入住房的秘密偵查員需要法官簽發令狀；第114條規定，逮捕需由法官簽發逮捕令。此外，德國判例法認為，使用GPS全球衛星定位跟蹤系統的偵查行為仍屬于令狀的適用范圍。[8]高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學2007年博士學位論文。

二、借鑒令狀制度相關主張中的誤區和盲點

知其一更要知其二，知其表更要知其里。在比較研究不同范疇的事項時，不能僅停留在表面的名稱、概念、制度等，而應該穿過表面比較其實質，避免本國法律系統內各種概念“似是而非”的誤導。通過微觀比較法，可以發現“不同法律制度中那些似乎相同的概念，極少具有相同的含義，而那些相同或似乎相同的制度，在不同的社會環境中可能具有不同的功能”。[9][美]麥克斯·羅恩斯泰：《比較法與法律制度》，梁慧星譯，載《法學譯叢》1989年第3期。比較法研究不能專注于正式的規則和制度，如果僅僅對某項特定的規則制度進行簡單的比較分析，其意義是值得懷疑的，甚至其結論亦具有強烈的誤導性。[10]Slobogin C . An Empirically Based Comparison of American and European Regulatory Approaches to Police Invest igation, Adversarial versus Inquisitorial Justice. Springer US, 2011, p 430.在研究一個國家的令狀制度時，應盡量避免孤立地去研究它，而應該放在該國的整個司法體系、歷史環境下來理解，這樣才能真正理解其內涵。具體而言，應當充分考察并考慮：該項規則制度所依賴的法律文化、司法體制背景；該項規則制度具有相互支撐、補充甚至抵消關系的其他規則和制度；該項制度的實際運行效果。[1]Frase, Richard S , and T. Weigend , German Criminal Justice as a Guide to American Law Reform: Similar Probl ems, Better Solutions? Boston College international and comparative law review 18(1995).下文將從以上三點出發，分析討論借鑒令狀制度相關主張、論述中的誤區或盲點。

（一）警檢關系

令狀制度具體如何設計，與一國警檢關系密切相關。檢察機關對警察的合理指導是司法令狀制度的條件之一。[2]參見孫長永、高峰：《刑事偵查中的司法令狀制度探析》，載《廣東社會科學》2006年第2期。美國檢察機關同樣是刑事偵查的主體，享有現場勘查、調查詢問、訊問等必要的偵查權力，在獲得相應令狀后，還可以實施逮捕、搜查扣押等措施。在某些司法管轄區，警察應當將令狀申請的司法文書報請助理檢察官審查批準，這種預先審查機制在一定程度上提高了令狀申請的質量。可見，美國檢察官一般負責指導和監督警察的偵查活動，但也常常參與到案件偵查工作中，在其中扮演著活躍的角色。[3]魯曉榮：《中外警檢關系比較及我國警檢模式之構想》，載《中國刑事法雜志》2009年第4期。德國的檢察官也是偵查主體，負有指揮、輔助偵查的職責。司法警察反而被稱為檢察官的附屬官員。根據德國《法院組織法》第152條規定，檢察院的附屬官員應執行相應檢察院的命令，而幾乎所有有經驗的警察除高級官員外都是檢察院的附屬官員。檢察官有權決定立案偵查、簽發暫時令狀、采取臨時強制措施。檢察官的主導地位幾乎貫穿整個偵查階段。[4]魯曉榮：《中外警檢關系比較及我國警檢模式之構想》，載《中國刑事法雜志》2009年第4期。這樣的制度設計使檢察官喪失了作為中立第三方審查簽發令狀的可能。而我國的公安機關和檢察機關分工明確、地位對等平行，偵查、起訴被明顯劃開，公安機關的偵查活動并不附屬于起訴，起訴也不統攝偵查，檢察機關對公安機關的偵查活動有監督職責，這在一定程度上為我國賦予檢察機關令狀審查主體地位提供了制度基礎。

（二）法院組織

美國絕大部分刑事案件初審程序均實行陪審團審判制度，對于犯罪事實的認定由陪審團完成，而法官負責具體的定罪和量刑。十二名陪審團成員于庭審前從法院轄區內的成人中隨機選出。這樣的制度可以完美地規避由于司法審查介入偵查可能產生的預判。與美國相比，德國并不注重簽發令狀主體的中立性，偵查法官兼具一定程度的偵查權和令狀審批權。由于我國不實行陪審團制度，無法像美國一樣完全規避預判的風險，反而可能形成德國模式，導致法官提前干預偵查。事實上，德國法律也賦予了檢察官簽署暫時令狀的權力，且在實踐中大量運用，大大消減了法官的權力。如此一來，就我國情況而言，不管是從中立性和效率性上看，似乎都可以考慮讓負有監督偵查職責的檢察機關作為適用偵查強制措施的審查主體。

（三）實際運行效果

美國通過一系列判例擴大了美國聯邦憲法第四修正案所規定的搜查和扣押的外延，羈押、逮捕、采集體液、監聽等幾乎所有對人身、財產、隱私的偵查強制措施均納入司法審查之列。但與此同時，令狀制度存在著大量的例外。事實上，這些例外如此之多，以至于許多搜查行為是根據令狀制度的例外而不是根據令狀制度進行的。[5][美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國聯邦憲法第四修正案：搜查與扣押》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第100頁。有研究表明，地方法官審查一項令狀申請的平均時間是2分48秒，20%的審批時間不足1分鐘；被拒絕的申請則不到10%。[1]參見[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》（第一卷），吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第174頁。有學者因此批判地方法官已經淪為警察的橡皮圖章，基本不具有約束作用。但如果換個角度解讀：令狀申請審批這一制度在美國經過近百年的實踐，警察與地方法官已經就令狀申請的基本問題達成了“職業默契”，警察不會對不靠譜的案件提出申請，[2]值得注意的是，一般而言，在美國的司法實踐中，警察應當把這些訴訟文書報請警長（a police supervisor）審查批準，在某些地方應報請助理檢察官（an assistant prosecutor）審查批準，這種預先審查機制無疑會提高申請的質量。而地方法官也養成了一種大體看一眼就知道有沒有問題的職業敏感。[3][美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國聯邦憲法第四修正案：搜查與扣押》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第104頁。司法實踐中，以上兩種傾向應該是并存的。德國的搜查令同樣存在大量例外的情況，警察常常以延遲的危險作為不申請令狀的理由，只有10%的住宅搜查遵守了令狀制度要求。就搜查令來說，德國實際運行效果不算理想，這種例外現象比美國更甚。[4]Christopher Slobogin,“An Empirically Based Comparison of American and European Regulatory Approaches to Polic e Investigation”, 22 MICH. J. INT'L L., 423 (2001), p.430.但是，德國的逮捕令狀制度的運行則卓有成效，從其一直較低的審前羈押率可見一斑。相比之下，美國的審前羈押率幾乎是德國的兩倍半。[5]高峰：《刑事偵查中的令狀制度研究》，西南政法大學2007年博士學位論文。這一數據已經考慮了美國更大的人口規模及較高的犯罪率。可見，即使德國由并不完全中立、超然的偵查法官、甚至檢察官進行令狀審批，依然可以達到控制偵查的實際效果。而兩國大量的搜查令狀的例外化，似乎說明搜查這一措施并非那么適應令狀化。考慮到搜查的緊急性和較低的侵害性，不將其納入我國令狀審批范圍似乎是更適宜之舉。

三、我國偵查強制措施司法審查制度的構建

（一）檢察機關負責偵查措施司法審查

令狀制度的精髓在于對侵害性較大的偵查措施進行中立第三方審批，但并不一定要拘泥于法院的司法審查。一些觀點不顧不同國家間司法體系的不同，建議我國直接采用西方國家由治安（預審）法官審查令狀的制度設計。也有學者認為，對我國而言，檢察機關是令狀審查簽發更為適宜的主體。如有學者主張，我國應充分發揮檢察機關的監督職責，以檢察機關作為令狀審查主體，完善檢察監督程序。[6]參見易延友：《刑事強制措施體系及其完善》，載《法學研究》2012年第3期；何永宏：《檢察令狀制度研究》，載《江蘇警官學院學報》2007年第3期。還有學者從不同角度批判了由法官負責令狀司法審查的設想。參見但偉、姜濤：《偵查監督制度研究》，載《中國法學》2003年第2期。本文亦持同一主張，主要理由如下：

1.契合我國檢察機關的法律地位和性質

我國《憲法》第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”《刑事訴訟法》第8條規定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督”。我國檢察機關的這一特殊地位和職責，使其具有了司法機關的屬性。將檢察機關設置為偵查強制措施的審查主體，與法律規定相契合，符合我國法律機構的設置旨意。并且，檢察機關作為偵查活動的監督機關，長期以來累積了豐富的工作經驗，熟知審查程序以及偵查機關易犯的錯誤等，能較好地勝任此項職責。事實上，我國檢察機關對公安機關實施逮捕的審查批準，就是一項富有中國特色的令狀制度，是偵查控制的生動體現。因此，參考批捕制度的成功經驗，將偵查中認為需要由另一方審查批準才能實施的措施也納入檢察機關審查批準的范圍，落實和完善檢察機關對偵查活動的監督職責，是“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的應有之義。[1]陳瑞華：《司法體制改革導論》，法律出版社2018年版，第103頁。

2.保持法律體系的一致性和協調性

我國現階段唯一體現令狀制度色彩的制度設計，為偵查階段公安機關實施逮捕需由檢察機關審查批捕，也是偵查控制最關鍵的程序設計。由于審查批準逮捕制度的適用范圍過于狹窄，許多強制性、侵害性不亞于逮捕的措施未納入其中，擴展審查范圍，是“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的必然要求。如像美、德等國一樣，建立以法官為主體的司法審查制度，則與已有的逮捕審批制度相沖突，破壞整個法律系統的體系性和協調性。因此，為保證制度系統整體的一致性，應當統一由檢察機關作為偵查強制措施的審查主體。

3.避免預判，節省資源

如果在我國構建以法院為主體的偵查強制措施司法審查制度，則需要新增法院部門和法官種類。無論是在法院內部設立獨立的預審部門，[2]參見宋世杰、張佳華：《中國刑事預審制度科學建構概論》，載《犯罪研究》2007年第6期。或者是在立案庭設立負責司法審查的部門，[3]參見雷雨：《刑事預審制度研究》，吉林大學2011年碩士學位論文。恐怕都難以保證正式庭審的法官不受影響。事實上，不論是英美的治安法官還是法國等國的預審法官，與最后進行正式審判的法官幾乎是完全不同機構的人員。上述構想并不能隔離偵查強制措施司法審查法官和正式審判法官，難以保證同在一個機構工作的正式庭審法官在審判前完全不了解案件，不受絲毫影響，無法避免模糊暗示的形成。[4]美國法學家弗蘭克認為，“人的判斷本身就很少由前提開始，相反，它一般是從形成一個模糊的結論開始的，然后試圖找到證明此結論的前提”。參見[美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話和現實》，趙承壽譯，中國政法大學出版杜2007年版，第235頁。這種“首因效應”會導致法官在審理中不自覺地驗證之前的模糊暗示，增加冤假錯案的概率。另外，建立新部門、新法官無疑是一項巨大工程，勞神傷財，不符合經濟效益的原則。

（二）將限制人身自由偵查強制措施納入審查適用范圍

考慮一項偵查強制措施是否需要由他方進行審批時，應有兩項標準。首先是侵害性，其次要顧及偵查效率，而效率又可以由例外情況實現。縱觀實行令狀制度的國家，大都將對公民的自由、財產、隱私權等具有侵害性的偵查強制措施納入審查范圍。我國現階段僅有逮捕這一措施需檢察機關審批，范圍明顯過于狹窄，無法達到偵查控制和人權保障的目的。筆者建議我國應從限制人身自由的措施著手，適度擴大偵查強制措施審查適用范圍，理由如下：

1.適應我國法治發展現狀

我國傳統文化強調保護國家、社會安全，對個體權利的保護還有待加強。就刑事強制措施而言，現階段也僅有限制人身自由這種最嚴重的逮捕需要審批，短期內實現將所有偵查強制措施納入審查適用范圍，既不現實也不適宜。另外，一項偵查強制措施是否需要納入審查，不僅要考慮其對人權的侵害性，同時還要顧及對偵查效率的影響，需要令狀授權的措施多了，必然降低偵查效率，或者最后像美國和德國的搜查一樣，由大量的例外來補充。將剝奪和限制人身自由類的偵查強制措施納入審查范圍，可以同時兼顧人權保護和偵查效率。

2.堵住權力濫用的缺口，完善人權保障制度

逮捕被認為是對個體權利侵害性最強的刑事強制措施，然而，在實踐中，其他一些偵查措施的侵害性和強制性并不亞于逮捕。這也導致了偵查人員避開逮捕不用而直接適用其他措施，給國家權力的濫用開了一條口子。例如備受詬病的指定居所監視居住，被指定居所監視居住的犯罪嫌疑人被單體監視，加之場所的秘密性，在只有警察控制的秘密空間內，尤其容易滋生刑訊問題，也在實際上導致律師難以會見當事人等問題。事實上，英美法中的“逮捕”與我國的留置盤問、刑事拘留、逮捕均有一定的交叉又不盡相同。以美國令狀制度中對逮捕的審查直接推及我國的逮捕，在理解上過于狹隘。[1]美國令狀制度下的扣押和搜查是一個外延相對廣的相當復雜的概念。例如對人的扣押包括“逮捕”和“特瑞式截停”（stop-and-frisk）。值得注意的是，在我國，大家約定俗成將英美法中的“arrest”翻譯成“逮捕”，但究其實質此逮捕與我國刑事訴訟法中的逮捕存在明顯差異。參見[美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國聯邦憲法第四修正案：搜查與扣押》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第369頁。將其余侵犯人身自由的措施納入審查范圍，堵住權力濫用的缺口，完善人權保障制度勢在必行。

四、結語

在司法改革的浪潮中，我們應保持頭腦清醒，分析利弊、小心借鑒。只有按照特定國家法律制度本身的邏輯來了解這個國家的具體法律制度，才有可能談得上真正意義上的比較與借鑒。[2][美]丹尼爾·J.凱普羅：《美國聯邦憲法第四修正案：令狀原則的例外》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學出版社2010年版，前言第8頁。例如德國深受國家主義傳統影響，檢察機關取得了較高信任；美國自由主義思想根深蒂固，懷疑和警惕龐大的國家機關會侵蝕公民權利。美德兩國司法文化不同，其令狀制度設計也有所不同，但都真實有效地發揮著保障人權的價值，具有一定的代表性。結合我國司法傳統文化和現狀，由檢察機關作為我國偵查強制措施審查主體，并首先將侵犯人身自由部分的偵查強制措施納入審查范圍是適宜之舉。

當然，任何一種制度都不是完美無缺或一勞永逸的，一定還需要一系列配套措施來支撐和完善，令狀制度同樣如此。