論政府特許經營協議的法律屬性

陳淑霄

摘要：政府特許經營協議是行政機關與相對人簽訂的讓渡國家所有的資源所有權和壟斷經營權的協議，基于契約的本質屬性以及行政機關管理的要求，特許經營協議有著特殊的法律屬性，即可營利性、契約性以及行政性。但司法實踐中，對于特許經營協議的法律屬性的界定卻仍舊不甚明了，即使《行政訴訟法》已經明確將特許經營協議納入行政訴訟的受案范圍，但大多數案件中特許經營協議還是被認定為民商事合同，這顯然于法不合。

關鍵詞：政府特許經營協議 可營利性 契約性 行政性

政府特許經營協議的法律屬性問題歷來頗受爭議，2017年《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項將特許經營協議納入行政訴訟的受案范圍，同時將特許經營協議歸屬于行政協議。但是通過檢索相關文書發現，大部分關于特許經營協議的案件仍舊歸屬于民事訴訟范疇，納入行政訴訟管轄范圍的少之又少。從法院裁判要旨來看，法院皆只是看到特許經營協議的民事合同性質，而忽略了更為重要的行政性，但是，對政府特許經營協議而言，行政是目的，合同的形式只是手段。本文以最高院案例為引，對特許經營協議的法律屬性進行分析。

一、案情簡介與問題提出

（一）基本案情

2004年9月15日，H省H市人民政 府與H省WT公司簽訂《關于投建經營H市上八里至S省省界公路項目協議書》，約定由WT公司出資設立XL公司承擔本項目的投融資、建設及經營管理，經營期滿后交與H 市交通行政部門。H市人民政府應協助WT公司辦理項目投資、建設、經營等相關手續。后由于H市政府未履行“路段兩端的接線等相關問題的協調工作”，致使XL公司所修路橋為斷頭路，無法實現收費。2014年12月，XL公司以合同糾紛為由向H省高級人民法院提起民事訴訟，要求H市人民政府回購公路并支付投融資金額及相關利息。被告H市人民政府認為涉案協議為行政協議，應由行政審判庭管轄，在提出的管轄權異議被裁定駁回后，向最高人民法院提起上訴 。

（二）裁判要旨

最高院經審理認為本案是典型的 BOT模式的政府特許經營協議，但是案涉合同的主要目的為開發和經營XL公路，設立XL公路收費站，具有營利性質，并非向社會公眾提供無償開放的公共服務。雖然合同的一方當事人為H市人民政府，但合同相對人XL公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、協商一致的合意。本案合同并不是僅僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，也是合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項、《高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號）第十一條第二款規定的情形，應當定性為民商事合同。因此，裁定駁回H 市人民政府提起的管轄權異議。

（三）問題的提出

本案中，最高院認為該合同具有營利性，雙方當事人地位平等，訂立過程中合同體現了雙方的意思自治，因此不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項、《高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號）第十一條第二款規定的政府特許經營合同，將其定性為民商事合同。這樣的結論顯然有失妥當，原因有二：一是合同已認定為政府特許經營協議，又怎能定性為民商事合同;二是合同的營利性、雙方地位的平等以及意思自治并非否定該合同為行政協議的理由，這僅僅是特許經營協議契約性的體現而已。

二、特許經營協議法律性質的討論

（一）可營利性

2015年六部委發布的聯合規章《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條明確規定：特許是指政府采用競爭方式依法授權中國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。這是迄今為止關于政府特許最為正式的規定。從特許的定義中可知，特許經營允許政府的合同相對方獲得收益，即特許經營合同是具有一定的營利性的，由此可知，最高院以案涉合同的主要目的為開發和經營XL公路，設立XL公路收費站，具有營利性質，并非向社會公眾提供無償開放的公共服務為由否定其行政協議性質的做法顯然是站不住腳的。特許經營并不是完全的政府行為，相對人作為協議的一方，并沒有法定的義務要求其無償投資公共事業和基礎設施，作為營利法人或是組織，其成立的目的便是牟利，若是不能牟利，這些法人如何維系經營？若是特許經營協議不附帶任何營利性，那也鮮有法人或是組織愿意參加，特許經營制度便少有適用的余地，與制度初衷不符。

（二）契約性

政府特許經營協議具有契約性，它與行政主體長期以來普遍實施、廣泛運用的以強制性和單方意志性為基本特征的行政行為不同，它是一種借助契約手段實現行政職能的行政行為，從廣義上講，政府特許經營行為與政府的傳統管理手段一樣，都是行政行為，但政府特許經營與其他行政行為的最大區別，在于其契約性。政府特許經營協議本質上是契約，自然保留有契約的本質屬性，即使政府特許的形式為其設置了比民事契約更多的條框的限制，但若是連契約的本質都不復存在，也就不能稱之為協議了。政府特許經營協議的契約性具體表現為：政府特許經營協議雙方當事人法律地位的平等性、政府特許經營協議雙方當事人意思表示的一致性、政府特許經營協議雙方當事人的互選性和妥協性。

雖然政府特許經營協議的雙方當事人權利義務并不對等，行政主體一方在合同的變更、解除以及違約等方面享有優先于行政相對人的權利。但是，脫胎于契約的政府特許經營協議不能違背契約的基本信仰，因此，協議雙方的法律地位必定是平等的，這一點毋庸置疑。跳出特許經營協議的范圍，政府作為行政主體對行政相對人享有命令、指揮的絕對權力，處于主導、支配的優越地位;從相對人一方來看，他對行政主體有服從、遵循的義務，處于被動、從屬的地位。一旦雙方達成協議，政府與相對人便不再是管理與被管理的不平等關系，而是契約關系中平等的雙方。固然，行政協議相較于民事合同有諸多特殊之處，但是，白馬亦是馬，不能以此否定行政協議作為契約的本質特征。

其次，契約的本質是合意，政府特許經營協議也不例外，協議的達成是以雙方的合意為基礎的，這與行政管理行為顯然不同。政府特許經營協議是雙方協商一致的結果，并不是傳統的單方意思表示的行政行為，也不是公法上的完全的命令與服從關系，特許經營協議的達成是雙方磋商的結果，關于協議的內容、雙方權利義務以及違約責任是有討價還價的余地的，并不是行政機關方面的“一言堂”。從這個層面上講，特許經營協議還具有互選性和妥協性。

最后，正因為政府特許經營協議的成立以雙方當事人的合意為前提，所以政府特許經營協議的訂立不但應給雙方當事人以互相選擇的機會和條件，而且要求雙方當事人在一定條件下應互諒互讓，以必要的妥協換取意思表示的一致。在特許經營協議中，并不是政府一方單方面選擇相對人，而是雙方互相選擇。雖然相較而言，政府選擇的范圍更廣，方式更多樣，但是相對人也不是一味地處于被動的地位，若非相對人的允諾，協議必定是不能達成的。

（三）行政性

政府特許經營協議是一種行政性（或公法上的）契約，是借助契約手段實現行政目標的行政合同。行政性是政府特許經營協議區別于民商事合同的最重要的特征，具體表現為主體的特定性、目的的公益性 、適用規則的公法屬性。

政府特許經營協議的主體具有特定性，是發生在行政主體與普通的社會組織之間的，不可能在普通公民之間、普通社會組織之間、普通公民與普通社會組織之間締結 。因為特許經營協議是廣義上的政府管理行為，其設立、變更與消滅都有賴于行政主體的活動。但是需要明確的是，政府特許經營協議中的行政主體不僅僅是指行政機關，還涵蓋了一定條件下經法律、法規的授權或行政機關的委托，依法擁有行政職能的行政機關以外的組織。實踐中，政府特許經營協議的主體范圍可能更為寬泛，因為有時政府可能會委托公用企業與相對人簽訂協議，這樣的情況也可能納入特許經營協議的范疇。

其次，政府特許經營協議的目的具有公益性。這是特許經營協議不同于民事契約的另一重要表現，民商事合同以私人利益為本位，而特許經營協議是以實現社會公共利益為目的，行政主體作為特許人，在在特許什么、特許多少、向誰特許等事項進行決策時，不能攙雜個人偏好，而應在平衡公共利益與企業利益、社會效益與經濟效益的基礎上，從公共產品、公共服務的社會價值和潛在的經濟價值出發，以實現財政資金的有效利用和各項資源的有效配置為最終目的，找到政府與市場的最佳結合點。政府特許經營協議的公益性并非與個人利益勢同水火，而是尋求公共利益與個人利益的“雙贏”，這也同樣解釋了政府特許經營協議的營利性。

最后，政府特許經營協議的適用規則超越了私法范疇。政府特許經營協議是追求公益、“執行公務”的協議，其內涵比民商事合同更為豐富。特許經營協議的雙方法律地位雖然平等，但其權利義務卻并不對等，行政主體一方享有優于普通法人或組織的特權，這樣的不對等性所引發的糾紛并非民事訴訟可以解決的。因此，政府特許經營協議的適用規則自然應當與其特殊的法律屬性相匹配。《行政訴訟法》將政府特許經營協議納入行政訴訟的受案范圍便是最好的例證。

回歸本案，根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第二條的規定，中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動，適用本辦法。本案案涉合同的主要目的是為開發和經營XL公路，設立XL公路收費站，提供公共服務，屬于《辦法》第二條中提及的“交通運輸”，因此該合同屬于《辦法》中規定的特許經營協議，根據《行政訴訟法》第十二條、《高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號）第十一條的規定，屬于行政訴訟的受案范圍，應當由行政法院管轄，將其歸于民商事合同的做法并不妥當。

政府特許經營協議兼具公私法屬性，跨越不同的部門法，具有民商事合同的營利性與契約性，但更重要的是其行政性，作為政府管理行為的延申，基于對公共利益的維護，政府特許經營協議的公法屬性在一定程度上“壓制”了其私法性質，行政性勢必成為政府特許經營協議最重要的特征，因此，發生糾紛后，應當以此來決定協議的法律屬性，從而確定案件的管轄。

參考文獻

[1]于安.論政府特許經營協議[J]行政法學研究，2017（06）

[2]郭一君，付士成.政府特許經營協議的法律屬性分析[J]社會科學論壇，2017（11）

[3]翟翌.行政特許法律關系新論[J]比較法研究，2016 （05）

[4]翟翌.基于“相似性”本質的行政特許界定及其應用[J]中國法學，2016（01）