《商法通則》保護民營企業產權的作為空間

摘 ?要：民營企業是重要的商事主體，也是民營經濟最主要的表現形式，在社會主義市場經濟中占有重要地位。《民法典》為民營企業產權保護奠定了民事法律基礎，但是民營企業產權的充分保護仍然需要《商法通則》進一步作為，從而建立起長效的民營企業產權保護商事法律機制。《商法通則》保護民營企業產權的作為空間可分為三個層次：基礎層次是從財產法制的維度確保民營企業的營業財產和營業自由;延伸層次是從交易法制的維度保護民營企業產權的交易自由和交易安全;深化層次也是最關鍵的層次在于審慎認定公共利益的外延和合理劃定公權干預的界限，維持公權與私權之間的平衡。

關鍵詞：商法通則;民法典;民營企業;產權保護

中圖分類號：DF59

一、引言

民營企業是我國重要的市場經濟主體，是民營經濟最主要的表現形式。當前，民營經濟為我國社會主義市場經濟的建設與發展做出了重要貢獻。我國《憲法》第11條明確規定在法律規范范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分。根據憲法制定的《民法典》也在第206條專門規定國家“鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展”，“保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”。可見，民營企業合法的權利和利益受到憲法和民法的保護，其發展也受到國家的鼓勵、支持和引導。在基本制度層面，國家對待非公有制經濟的政策法律取向是積極、主動和開放的，充分體現了包括民營經濟在內的非公有制經濟在社會主義市場經濟體系中不可或缺的地位。然而，隨著國際經濟競爭愈發激烈、國內經濟進入新常態和深化改革的轉型時期，民營經濟營商環境的不穩定性增加，其在社會主義市場經濟中的地位也開始面臨挑戰與質疑，突出反映為“唱空民營企業”“民營經濟退場論”等論調。機遇與挑戰并存，民營企業在質疑聲中來到轉型升級的當口。為穩固民營企業在社會主義市場經濟中的地位，需要建立起一整套鼓勵、支持和引導民營企業發展的法律制度以落實國家的頂層設計。在這套法律制度中，保護民營企業產權的法律制度無疑是其中最為關鍵的部分。

為此，中共中央、國務院出臺了《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，從國家政策層面對優化民營企業產權保護的制度環境提出了總體要求。國家發改委會同有關部門制定了《優化營商環境條例》，各地方也積極制定優化營商環境的地方法規和地方政府規章，試圖通過營商環境的優化，落實中央的民營企業產權保護政策。2020年5月28日頒布的《民法典》，為包括民營企業在內的一切民事主體的權利保護奠定了私法基礎。其中有相當數量的條款充分體現了保護民營企業產權的法治思想，如第113條規定“民事主體的財產權利受法律平等保護”，與前述第206條一起體現了對民營企業產權的平等保護。這些法律文件與已經出臺的《公司法》《合伙企業法》《中小企業促進法》等法律共同構成了民營企業產權保護的現行制度框架。

這個制度框架雖然具有基礎性作用，但是與充分保護民營企業產權的政策要求還存在一定差距。其原因在于，現行框架主要由關于財產權和經營權保護的宣示性條款和適用于一切民事主體的民事活動和權利保護規則構成，關于民營企業開展生產經營活動的商事活動規則闕如。民營企業產權保護的充分性體現在國家法律能夠為民營企業建立現代化的企業法人治理結構和財產制度提供制度支撐，為民營企業平等、自愿、公平參與市場交易和競爭供給法律規則，為公權干預民營企業營業活動劃定明確的邊界，保證民營企業產權的靜態和動態安全。《民法典》是民商事活動的基本法，但并不是調整民商事法律關系的萬能法。在《民法典》未能充分調整商事法律關系，而且商事法律規則呈現離散、殘缺狀態的情況下，民營企業產權往往只能得到基本的保護，而難以真正得到充分保護。以《民法典》為主體的現行制度框架仍然為商事一般法律保護民營企業產權留下了相當大的作為空間。有必要以《民法典》的出臺為契機，以《民法典》的基本內容為基礎，整合我國的商事法律制度，制定《商法通則》，確定民營企業展開營業的基本規則。適逢學界又一次開展制定《商法通則》的學術討論，本文就《商法通則》保護民營企業產權的作為空間進行分析，以求教于方家。

二、基礎：保護營業財產與營業自由

產權在法律制度中通常被理解為“權利束”，即一束可分解的權利集合。在民營企業產權保護的語境下，產權可以等同于財產權。《民法典》構建了以物權、債權、知識產權、股權和其他投資性權利為主要內容的財產權譜系，形成了完整的財產歸屬與利用規則，奠定了民營企業產權保護的基礎。誠然，《民法典》這種財產權譜系更加包容和廣泛，一定程度上超越了基于“對物”與“對人”的區分原理構建起的傳統大陸法系物權-債權財產權體系，和基于“財產法”與“合同法”連接形成的普通法系財產權制度，具有兼收兩大法系財產權制度之優點并普遍吸收各類財產權利所形成的區分普通財產權與特殊財產權的譜系特征。然而，限于民法體系結構的路徑依賴和全面保護各類民事主體權利的功能要求，《民法典》的財產權譜系仍然是以權利的客體與權能為基本標準構建，作為民營企業產權構建核心的營業并非基本標準之一。由于《民法典》只在法人章節采用了“營利”概念，沒有確定作為常態化、持續性營利行為的“營業”概念，其保護民營企業財產采取以客體確定保護范圍、以權能確定保護內容的靜態路徑，不能完全契合民營企業產權在生產經營過程中呈現出的客體多樣性、內容復合性、價值浮動性特征。民營企業產權作為民營企業在營業活動中投入和積累的財產權進行組合形成的權利集合，需要以營業為核心構建法律保護機制。不同的分割方式或不同的組合方式制造出不同的財產權結構，《商法通則》以營業為核心調整對象，通過調整民營企業的營業，直接定義民營企業產權結構，并為其提供法律保護。

（一）確定營業財產

《商法通則》保護民營企業產權首先應當保護民營企業開展經營活動物質基礎——營業財產。營業財產在商法理論中被稱為客觀意義上的營業，是指圍繞著特定營業目的、具有獨立經營機能的財產整體。根據《民法典》第58條的規定，民營企業應當有自己的財產，營業財產是其取得民事主體以及商主體身份的前提，也是其從事民事活動和進行商行為的根基。相較于作為財產權譜系中占有特定位置的財產權客體的財產，營業財產是以民營企業營業為核心，從譜系中分割并組合而成的財產集合。如果僅從客觀營業的角度來解讀民營企業，其本身甚至可以視為“共同所有權下的財產集合”。這個財產集合如果以能夠在財產權譜系上找到與之相應的權利為確權前提，則難以在《民法典》中被視為一個特定的財產權利客體。然而，在民營企業的經營活動的動態過程中解構這一財產集合不難發現，盡管這一財產集合的權利內容具有復合性，價值往往也表現出浮動性，但其結構的變化引起了質變，超越了一般的財產集合，成為以民營企業營業目的為核心聚集的集合財產，其上可以成立一個整體性財產權——營業財產權。

《商法通則》應當在《民法典》財產權體系譜系化安排的基礎上更上層樓，構建營業財產權保護制度，確定營業財產的歸屬與利用規則，保證營業財產充分發揮效用。一方面，《商法通則》應當在規定商主體時，沿襲《民法典》第58條規定之內核，明確具備一定的營業財產是成立民營企業的必備要件，并且列舉民營企業作為商主體享有的各種營業財產權利，劃定營業財產的應然范圍，明晰營業財產的構成及其登記規則;另一方面，《商法通則》應當在商行為法上構建包括出資、轉讓、擔保和租賃在內的營業財產利用和流轉制度，保證市場機制中營業財產營利能力的發揮。

以商事擔保為例，我國《民法典》的動產擔保法制混合繼受了德國法的動產質權和權利質權制度、美國法的動產抵押制度以及英國普通法的浮動抵押制度，導致規則存在不少模糊之處，增加了動產擔保優先順序規則解釋適用的難度。這種混合繼受體現出一定的“私法商法化”和“商法國際化”特征，符合《民法典》民商合一的立法理念，但卻沒有吸收獨立擔保、商事流質這兩項具有創新意義和民營企業產權保護功能的擔保制度。此外，《民法典》采取將應收賬款質押和應收賬款保理這兩種應收賬款擔保融資模式分別規定于物權編“權利質權”（第十八章第二節）和合同編“保理合同”（第十六章）之中，制造了權利擔保融資各種形式之間的協調問題。與其通過對《民法典》的司法解釋分別解決動產擔保優先順序、獨立擔保、商事流質、權利擔保融資各形式之間協調等問題，不如通過《商法通則》構建營業擔保及其擔保物權登記的規則體系，一體解決上述問題。此種方案可以實現《優化營商環境條例》第47條“建立統一的動產和權利擔保登記公示系統”的立法愿景，使民營企業無論作為擔保人或是擔保權人，其營業財產都可以獲得充分保護。

當然，《商法通則》需要并重營業財產的歸屬與利用，增補包括獨立保證合同、商業特許經營合同、營業轉讓合同在內的重要商事合同，并保證營業財產的利用、移轉規則與登記規則相互觀照，使營業財產權在靜態和動態狀態下都可以得到法律的確定和保護。例如，《商法通則》在增補民營企業移轉營業控制權的營業轉讓合同時，需要根據營業轉讓可以表現為企業合并分立、企業商號轉讓、企業資產部分或全部轉讓、企業股權轉讓、商鋪租賃權轉讓和商業特許經營權轉讓等多種形式的特點，注意其與企業名稱登記、股權登記、租賃登記、商業特許經營權登記規則之間的銜接，建立營業轉讓合同規則與各種營業財產登記規則之間的映射關系，保證營業轉讓的效果能夠及時通過商事登記公示公信。《深圳經濟特區商事條例》曾經嘗試在第31～36條構建營業轉讓制度，但是由于缺乏配套的營業財產登記規則體系支撐，實踐中被虛置，進而導致該條例在2013年被廢止。《商法通則》應當以之為戒，一體設計營業財產的歸屬、利用、流轉及其登記制度，形成系統化的營業財產確定制度。

（二）保障營業自由

營業目的是營業財產的核心，是民營企業產權經濟活力的來源。《商法通則》為實現營業財產的全面、有效保護，需要在保護客觀意義上的營業的基礎上，進一步保護作為實現營業目的之手段的、主觀意義上的營業，即營業活動。營業活動是民營企業通過商行為行使其營業財產權的方式，體現著民營企業的意思自治。《商法通則》保護營業活動本質上就是對營業自由的保護，而保護營業自由的關鍵在于更新商事登記制度，將市場準入負面清單制度、“證照分離”、“多證合一”等改革成果法制化，克服當前商事登記立法分散和冗余的結構性缺陷，統一商事登記立法。《民法典》在營利法人章節既未確定營業自由原則，對于其登記的規定也極為簡略，僅在第77～78條對營利法人經依法登記成立及其以營業執照簽發日期為成立日期作了規定，具有概括性和統領性的特征。諸如登記機關、登記原則、登記事項、登記程序等具體內容均需要《商法通則》進一步規定。以營業自由為基本原則，《商法通則》能夠真將民營企業產權保護的張力擴展到“法無禁止即為自由”，破除民營企業面臨的各種“玻璃門”“彈簧門”“旋轉門”，在各種法律、行政法規沒有明確準入限制的經濟領域實現營業自由，保證民營企業充分實現產權。

企業登記占據商事登記的絕大多數內容，《商法通則》更新商事登記制度主要就是革新企業登記制度。當前，我國的企業登記立法采取雙重標準：既區分組織形態進行企業登記立法，分別制定有企業法人、合伙企業和個人獨資企業的登記辦法;也區分企業所有制進行企業登記立法，如《企業國有資產產權登記管理辦法》《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》。這不僅造成了企業登記規則的分散化和復雜化，而且極易從市場主體資格取得之日起就形成產權保護實質不平等的局面。因此，需要革新我國的商主體資格形成機制，摒棄監護式登記，充分保障各類商主體的一般經營資格。商事登記制度改革應當以企業登記為主干，整合當前分散的登記規則并精簡其內容，形成一套具有統領性的、高位階的商事登記法律。

在優化營商環境的政策背景下，國家市場監管總局起草了《商事主體登記管理條例（草案）》，以期解決當前商事主體登記分散立法的狀況，建立統一的商事主體登記管理制度。草案中有關豁免登記、電子化登記、電子營業執照、歇業登記、強制退出、信用監管和法律責任的規定頗具創新價值，對民營企業產權保護也有積極意義。但是，該條例即使出臺也難以實現商事主體登記制度的統一。首先，作為一部行政法規，其法律位階低于《公司法》《合伙企業法》《企業破產法》等涉及商事登記的商事單行法，統攝能力較低。其次，草案雖然在附則部分對未盡事宜的授權立法、外商投資設立企業的法律適用以及同時廢止《公司登記管理條例》《企業法人登記管理條例》《合伙企業登記管理辦法》做出了規定，盡可能整合商事主體登記規則，但是其未能全部廢止涉及商事主體登記和產權登記的其他法規及規章，發生規則沖突的可能性仍然較大，制度性交易成本仍有降低空間。最后，草案總則部分規定的商事主體及其登記之定義、豁免登記、登記原則、登記機關和登記要求雖然不違反《立法法》授權立法的相關規定，但是以法律體系的科學性和完備性觀之，草案仍然只是一部行政管理法規，缺乏全面調整商事登記關系的能力，草案總則內容應歸屬于商事基本法。相較于《商事主體登記管理條例》，《商法通則》才是商事登記立法的最優解。在《商法通則》出臺前，《商事主體登記條例》可以起到補位的作用。《商法通則》出臺后，《商事主體登記管理條例》的內容應當納入《商法通則》。《商法通則》應當摒棄當前強調企業所有制類型的登記立法形式，以組織形態作為標準對企業登記立法作出統一規定，淡化企業設立時的所有制印記，保證各種所有制企業都享有同等的創業自由和經營自由，從而真正實現對民營企業產權的全面、平等保護。

三、延伸：并重交易自由與競爭秩序

民營企業產權保護不僅應當從財產法制的維度確保民營企業對其營業財產的支配權，還需要從交易法制的維度保護民營企業產權的交易自由和交易安全，以確保營業財產能夠實現自由和有效率地流轉。營造良好的營商環境，確保交易的自由和安全不僅是保護民營企業產權交換價值的必要條件，而且是實現資源優化配置的必要條件。當前，民營企業有關產權交易的營商環境缺陷主要體現在兩個方面：一是，強調經濟安全和穩定過度限制了民營企業展開產權交易的范圍和規模，在一些本應開放的經濟領域形成了行政性壟斷，阻礙了生產要素向民營企業的自由流動，致使民營企業產權交易成本升高，突出表現為融資難、融資貴;二是，為保證民營企業生存而對其展開“灰色”產權交易和不正當競爭采取事實上的放任，“地下錢莊”“影子銀行”“山寨仿冒”“商業賄賂”等現象頻出，導致民營企業產權的交易安全面臨行為失范、關系不穩和期望不明等威脅，產權得不到有效保障。《商法通則》將交易自由與交易安全作為頂級原則，體現出其保護民營企業產權交易時自由與安全并重的價值取向。其中，自由主要體現在鼓勵交易，而安全主要體現在對交易秩序的維護，尤其是對競爭秩序的維護。

（一）鼓勵有序的自由交易

《商法通則》作為一般商事立法，是保障產權交易機制革新的基本法，是鼓勵交易之法。其應當貫徹交易自由原則，在《民法典》第5條確定的自愿原則基礎上對各項商事交易作出更加符合效率的制度安排，并且鼓勵民營企業充分利用這些商事交易規則開展產權交易，實現生產要素在民營企業的自由流入和流出，通過市場交易機制保證民營企業產權發揮最大效用，進而實現資源在民營企業與其他市場主體之間的優化配置。以商事租賃為例，《民法典》雖然提供了調整租賃合同關系的一般性法律規則，但是對商事租賃與民事租賃在價值取向和實踐需求上的分異關注不足，商事思維在法律規則中體現不夠充分。這就需要《商法通則》增設商事租賃合同規則，充分保護民營企業在商事租賃活動中的租賃權。相較于《法國商法典》在第四編第五章商業租約用十節詳細規定其適用范圍、期限、延展和租金等內容，《商法通則》規范商事租賃合同的空間有限。根據“通、統、補”的立法共識，《商法通則》應當在《民法典》租賃合同規則的基礎上，總結商事租賃不同于民事租賃的特征制定補充性的規則。

如對于《民法典》第709～711條嚴格限制租賃物用途束縛民營企業商事租賃自由度的問題，《商法通則》可以放松對租賃物用途的嚴格限制，以回應民營企業在生產經營中對商事租賃物使用長期化和靈活性的需求。具體而言，可以借鑒法國商法上的“部分兼營制度”和“完全兼營制度”，對承租人未按約定用途使用租賃物的情形分別處理：若利用租賃物開展完全與約定無關經營活動則賦予出租人同意權，出租人不同意承租人開展此類經營活動即可以解除租賃合同并要求賠償;若屬于與約定有聯系或者補充性的經營活動則賦予出租人異議權，一旦異議不成立，出租人就應當容忍承租人擴展租賃物用途的行為。如此，民營企業在租賃活動中可以獲得更多自主經營權，適度擴展經營活動的范圍，充分利用租賃物。

當然，鼓勵交易應當以社會整體意義上的經濟效率為導向，鼓勵合法、自愿、可能、效率最大化的交易。民營企業與其他市場主體一樣，都具備經濟人有限理性的特質，如果僅僅基于自身利益最大化進行產權交易，則有危及正常的市場交易秩序、損及社會經濟的整體效率，甚至造成市場失靈之虞。以民營企業融資亂象觀之，可見一斑。在正常融資渠道狹窄的情況下，民營企業為維持經營往往通過非法集資或者“地下錢莊”的高利貸實現融資。金融監管部門為保持民營企業的生存和發展，也事實上放任了民營企業這種“替代性”的不法融資行為。這不僅損及民營企業的長期發展而且會增加經濟增長的金融風險。《民法典》提供了在保證社會整體經濟效率前提下鼓勵民營企業拓展融資渠道的基本制度框架：一方面，明確民營企業融資活動的合法性要求以維護正常金融秩序，規定民營企業經營活動應當遵守商業道德，維護交易安全（第86條），不得違反法律或者公序良俗（第8條）;另一方面，優化融資制度設計，為民營企業開拓融資渠道創造條件，在擔保物權分編簡化抵押合同（第400條）和質押合同（第427條）的一般條款，統一規定實現擔保物權的受償順序（第414條），在典型合同分編明確禁止高利放貸（第680條），增設保證合同（第三編第十三章）和保理合同（第三編第十六章）。

《民法典》的基本制度框架奠定了鼓勵而非放任民營企業拓展融資渠道的基調。然而，《民法典》民事活動基本法的一般私法底色決定了其需要在既有民法邏輯概念體系中衡量鼓勵民營企業融資活動的尺度，審慎對待金融交易創新，僅擷取部分交易模式與民事法律行為規則體系兼容度好的融資工具，對于內容紛繁復雜、形式變動不居、操作技術性強的金融交易則未作規定，留白處理。這種以民法內在體系裁剪金融交易實踐的立法情狀尚不足以達到《優化營商環境條例》第26～27條所宣示的降低民營企業融資成本，授信中不得對民營企業設置歧視性要求和擴大民營企業直接融資規模的預期目標。因此，需要《商法通則》發揮保障產權交易機制革新的功能，以民營企業融資的現實需要為導向，“在交易實踐中發現商法”，將獨立保證、融資融券、可轉換債權、往來賬戶、票據貼現、綜合授信、保函等融資方式納入，通過完備金融服務有名合同、商事擔保機制和企業信用制度明確金融交易的典型模式及合法邊界，在鼓勵民營企業創新融資方式的同時，抑制其灰色融資行為，管控其非法融資活動，以良好的金融秩序為民營企業自由融資提供保障。

（二）維護自由的有序競爭秩序

民營企業要實現有效率的商事交易需要在市場上進行自由選擇，而選擇就意味著競爭。自由的有序競爭是市場經濟有效運行的基本特征，也是民營企業產權保護的理想環境。民營企業的產權保護只有在市場經濟有效運行的前提下才有實際意義，也只能在有效運行的市場經濟的條件下才能得到保護。無論是國家政府排除或者限制競爭造成的不能自由競爭，還是由于市場主體壟斷或者不正當競爭引起的競爭秩序紊亂都會干擾市場經濟的有效運行，使民營企業產權有被侵害之虞。《商法通則》通過維護市場自由選擇機制保護民營企業產權的理想情形是構筑完整的競爭性規則，從積極和消極兩個層面保證市場競爭與自由選擇：在積極層面上，《商法通則》需要積極通過立法打破行政性壟斷，確立競爭中立規則，讓民營企業和國有企業的競爭處于一個公平的環境當中，保證民營企業能夠平等、自由地參與市場競爭;在消極層面上，《商法通則》需要建立各種不正當競爭行為的負向激勵機制，規制市場競爭和交易選擇，確保民營企業可以通過市場選擇機制完成公平、有效的產權交易。

從商法角度解讀《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，其可以視為“商法公法化”的產物，體現著商法的國家規制面向。根據《反不正當競爭法》第1條鼓勵和保護公平競爭、保護經營者和消費者合法權益的立法目的，結合第2條經營者應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則和遵守商業道德之規定，其具有商法的制度意蘊，只不過在規則外形上呈現出強調國家干預的經濟法特征。《反壟斷法》雖然具有更強的國家宏觀調控和市場規制的經濟法特征，但是從《反壟斷法》第5條經營者可以“公平競爭、自愿聯合”的規定以及第12條以“從事商品生產、經營或者提供服務”為標準界定經營者也可以窺見其商法色調。

在立法例上，《法國商法典》第四卷“價格與競爭自由”專門對不正當競爭行為和壟斷行為進行規制，甚至包括競爭主管機關等公法性內容。我國澳門地區《商法典》在第十編也規定了企業主之間的競爭規則。盡管有學者以法國和我國澳門地區立法例為借鑒，主張將競爭性規則統一置于《商法通則》是更便于該類規則適用的明智之舉，但《商法通則》全面納入競爭性規則恐怕只是一種難以實現的立法設想。在經濟法與商法學科區辨的語境下，《反不正當競爭法》和《反壟斷法》分別作為規范不正當競爭行為的公平競爭法和規范壟斷行為的自由競爭法存在。在我國法部門劃分的框架下，這兩部法律也屬經濟法而非民商法。這成為《商法通則》納入競爭性規則的實質性障礙。《商法通則》為實現充分保護民營企業產權之目標，并保持維護交易秩序規則的形式完整性，現實的立法選擇是在總則部分確定自由競爭和公平競爭原則，宣示維護競爭秩序，并在商行為部分設置“引致”條款與《反不正當競爭法》和《反壟斷法》相鏈接，使這兩部法律作為商法的特別法存在。

四、深化：平衡私人自治與公權管制

無論是從財產法制維度還是交易法制維度解讀《商法通則》對民營企業產權的保護，潛藏于深層的都是民營企業產權治理中私人自治與公權管制的平衡問題。于產權保護制度而言，其可以分為避免政府侵害企業的產權制度和保護企業之間合約有效執行的企業制度。其中，避免政府侵害企業的產權制度意在防止公權肆意擴張戕害民營企業產權。這種戕害往往發生在政府非為公共利益而主張對民營企業的財產加以征收、征用或者限制民營企業行使財產權。于商法而言，其兼具管制面和交易面，分別與強制性規定和任意性規定相連結，分別達到管制與自治的效果。商法能否發揮保護民營企業產權的功能取決于其是否保持公權與私權、私人自治與公權管制的合理張量。《商法通則》保護民營企業產權的關鍵就在于合理劃定公私界限，平衡公私關系。鑒于當前我國既無一部行政程序法，也無一部市場監管法，市場監管部門對于民營企業經營行為監管的權限和程序并不明確，而明確公權干預商事活動的限度又是保障民營企業合法權利之所需，《商法通則》應當對公共利益的外延和公權干預的界限有所規定。

（一）審慎認定公共利益的外延

憲法明確了公共利益相對于私益的優先性，民法對此也有所體現。《憲法》第13條第3款規定國家為了公共利益的需要可以合法征收私有財產，是政府為公共利益干預私有財產權的憲法淵源。《民法典》第117條也對為公共利益可以征收、征用財產進行了規定。此外，《民法典》還在第86條明確了民營企業的社會責任，在第132條確定了民營企業不得濫用權利損害社會公共利益的義務。由于《憲法》《民法典》以及相關法律均沒有公共利益的明確定義，致使其成為一個抽象、模糊的法律概念，往往由政府享有解釋權。盡管在理論上，政府利益是社會公共利益的應然代表，但是在實踐中，政府自身利益并不當然等同于社會公共利益。尤其是在PPP項目、政府招投標項目、招商合同等政府或者國有企業作為一方當事人的公共商事活動中，政府兼具交易參與者和監管者的雙重身份，在判斷公共利益時，存在政府為自身利益而假借公共利益名義侵害民營企業產權的情形。

公法只能保證公共利益認定的正當程序，司法救濟也只能就認定程序進行合法性審查。政府衡量公共利益與私人利益的行為難以被現行法律實質約束。民營企業面臨不當泛化的公共利益處于弱勢地位，只能求得形式正義，實質正義難以得到保障。《商法通則》可以將公共商事活動納入其調整范圍，使政府與民營企業能夠以平等身份在共同的法律框架下展開交易活動，借助公共商行為的特別規則或者商事合同解釋的公平、誠信原則，實質約束政府對公共利益的解釋，盡量使公共利益條款的解釋產生更具實質公平的結果。為限縮公法和《民法典》上公共利益條款的泛化趨勢，使公共利益回到法治化的軌道，《商法通則》應當對商事活動中的公共利益采取列舉式立法，盡可能使公共利益認定標準清晰具體，防止因概括式的公共利益概念濫用或者誤用給民營企業產權造成不當限制甚至損害。

（二）合理劃定公權干預的界限

產權自治于民營企業而言意義重大。“對于企業而言，財產自治乃是生命的尺度和生存原則。”公權干預私人自治的界限是否合理決定著商事制度的成敗。公權作為一種強制手段，天然具有侵擾性和擴張性，私法為遏制公權對私人自治的過度干預往往僅會設置數量有限的干預鏈接條款，并明確干預的法律效果。以民事法律行為效力的公法干預為例，《民法典》第153條消除了行政法規之外的政府規章和其他行政規范性文件對民事法律行為效力的影響，避免了公權過度干預民事活動。《商法通則》作為私法的重要組成部分，應當在商事領域延拓《民法典》劃定公權干預界限的規則，遏制公權膨脹的趨勢，防止過度管制侵害民營企業的產權。在強調推進國家治理體系和治理能力現代化的當下，公權干預應當改變以往頻繁動用各種短期經濟政策工具干預民營企業的產權自治和僅僅依靠剛性干預手段的狀況，注重對民營企業產權自治的尊重與保護，更多運用柔性干預手段。《商法通則》應當堅持民營企業產權自治免于公權干預為常態，公權干預民營企業自治系屬例外的理念，確定公權干預的比例原則，以列舉方式限定公權干預的事項范圍，通過商事交易管制規則保持公權干預手段的合目的性、效率性和適應性。尤其是對于直接限制民營企業產權的干預措施，《商法通則》的規定宜細不宜粗，在保持規則彈性的基礎上盡量做到周詳完備，避免抽象、概括的授權性條款。

干預民營企業產權自治的公權主要是市場監管權和司法裁判權。《商法通則》需要針對市場監管部門市場監管執法與人民法院商事審判的特點，分別劃定公權干預的界限。《優化營商環境條例》第3條對政府干預市場活動的審慎監管原則作了宣示性規定，表達為“最大限度減少政府對市場活動的直接干預”，“加強和規范事中事后監管”，“切實降低制度性交易成本”。《商法通則》應當明確審慎監管原則，通過對于民營企業經營活動自由的賦權壓縮政府直接干預的空間，確立市場監管權行使的“必要性”標準，明晰效力性強制性規范和管理性強制性規范的區分，使政府監管行為對商行為產生的法律效果明確。政府的市場監管造成的制度性交易成本不可避免，但是《商法通則》可以通過優化干預鏈接條款設計，確定合適的監管通道及其口徑，降低制度性交易成本。《民法典》第680條禁止高利放貸條款的立法技術值得《商法通則》借鑒。一方面，明確借款人負有禁止高利放貸之義務，并且作為借款合同核心條款的借款利率不能違反國家有關規定，確定了政府監管的通道;另一方面，考慮到借款利率兼具市場浮動性和國家調控性的特征，將借款利率是否屬于高利交由監管者根據有關規定判斷，留足了政府監管口徑的調整空間。

商事審判則屬于法院對民營企業產權自治的干預。商事審判實踐表明，民法邏輯與商事思維存在較大的差異性，商事審判需要尊重商事活動和商法的特殊性。《商法通則》應當將商事審判相較于民事審判的特殊性制度化表現，專門規定商事糾紛解決機制。民商事審判庭案件管轄劃分與專門審判庭設置的司法實踐為《商法通則》實現商事糾紛解決機制專門化積累了經驗。以北京為例，根據《北京市高級人民法院關于貫徹執行<規范民、商事審判庭案件管轄分工的規定（試行）>的通知》（京高法發[2011]228號），北京市法院以案由為標準，形成了比較明確的民商事審判庭案件管轄分工。2017年，北京市西城區人民法院設置金融街人民法庭，探索金融案件審判的專門化。2019年，北京市第一中級人民法院成立了破產審判法庭，專門審理破產案件。隨著商事糾紛解決機制的日益完備和專門化，《商法通則》可以通過設置商事法院（庭），構建商事案件的專門管轄制度，并將商事審判權介入民營企業產權自治的規范納入。

此外，為降低民營企業產權交易過程中的行政違法風險和刑事風險，解放民營企業產權交易的桎梏，激發民營企業產權交易的活力，應當保持司法權干預民營企業產權自治的謙抑性。法院應當審慎對待每一個涉民營企業刑事案件，避免過早、過度的刑事介入。目前，司法審判采取先刑后民、先行后民的審判順序，將商事法律關系裁判后置，將刑事犯罪、行政違法的認定作為認定商事交易法律效果的前提，有司法“超前”干預、過度干預之嫌。最高人民法院在《關于依法妥善處理歷史形成的產權案件工作實施意見》（法發〔2016〕28號）中規定，對于以刑事手段迫使當事人作出意思表示，導致生效民事裁判錯誤的，要堅決予以糾正。這從側面反映出商事審判實踐中先刑后民可能導致錯誤裁判的弊端。雖然最高人民法院嘗試通過司法解釋對此類案件的裁判結果進行糾正體現了對民營企業產權保護的裁判導向，但是司法解釋的法律位階較低并且帶有臨時性和應景性的色彩，不能提供商事裁判介入民營企業產權自治的長效機制。裁判作為一種事后介入機制，應當保持謙抑性，首先尊重當事人的意思自治和行為自由，然后考慮國家強制性規范的干預，最后運用法律賦予的自由裁量權。裁判者在評價行為人是否構成刑事犯罪或者行政違法行為時應當以商事法律關系的事實認定和法律評價為基礎。《商法通則》應當明確在商事裁判中先商后刑、先商后行的審判順序，將商事活動中刑事犯罪、行政違法的認定建立在商事法律關系裁判的基礎上，擺正商事活動中民事、行政、刑事法律關系認定的邏輯關系。

五、結語

以上研究表明，為穩固民營企業在社會主義市場經濟中的地位，推動民營企業轉型升級，民營企業產權保護的商事法律制度必不可少。誠然，就制定《商法通則》的目標導向而言，保護民營企業產權只是目標之一，甚至不是最主要的目標。但是，《商法通則》作為一般性、統率性的商事立法，對于民營企業產權保護的重大意義不容否認。《商法通則》應當積極回應民營企業產權保護的制度需求，以推動民營企業轉型升級和健康發展為導向，在財產權利、交易行為與公私關系三個層次對保護民營企業產權有所作為。我國對民營企業產權保護的政策目標與立法取向經歷了長期而曲折的探索，逐步從政策驅動向法治化的治理機制和法律主導躍遷。《商法通則》保護民營企業產權不僅是現實的需要，也是歷史的選擇。以優化營商環境為政策背景，國家應當積極推動《商法通則》的立法進程，將各種保護民營企業產權的實踐納入法治化軌道，建立民營企業產權保護的長效機制。在我國《民法典》編纂完成和《優化營商環境條例》實施之際，學界應當加強對《商法通則》的立法研究，為《商法通則》保護民營企業產權提供價值指引和制度構想。

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Abstract： Private enterprises are important commercial subjects and the most important manifestation of the private economy， which occupy an important position in the socialist market economy. The Civil Code has laid a civil legal foundation for the protection of private enterprise property rights， but the full protection of private enterprise property rights still requires the General Rules of Commercial Law to further act as a long-term commercial enterprise property rights protection commercial legal mechanism. The General Rules of Commercial Law can protect the property rights of private enterprises as three levels： the basic level is to ensure the business property and freedom of business of the private enterprise from the dimension of the property legal system; the extended level is the transaction to protect the property rights of the private enterprise from the dimension of the transaction legal system Freedom and transaction security; the deepening level is also the most critical level， which is to carefully identify the extension of public interest and reasonably delineate the boundaries of public power intervention to maintain a balance between public power and private rights.

Key words： General Rules of Commercial Law; Civil Code; Private Enterprise; Property Right Protection