從回應型到預防型的公共衛生立法

公共衛生立法是構建強大的公共衛生體系的重要保障。隨著人類社會所面臨的公共衛生風險的升級，回應型立法的“后果控制”特征與公共衛生風險防范的前瞻性要求不相適應；風險社會的公共衛生立法應當及時跟進新的疫情防控要求，對立法模式進行系統重塑和更新調整，實現從回應型到預防型立法的進階。在法律理論方面，這一進階以危險防衛理論到風險控制理論的轉變為基礎；在法律原則方面，需要確立新發傳染病防治“存疑從有”原則；在實體法規定方面，推動公共衛生立法從“后果模式”向公共衛生風險源頭監管的轉變；在程序法設置方面，完善公共衛生預警、報告、風險評估法定程序，從而為疫情防控提供法治保障。公共衛生立法從回應型向預防型模式的轉變，成為疫情防控法制建設亟待完成的重要任務。

回應型立法模式與公共衛生立法需求的矛盾和沖突

回應型立法是第二次世界大戰后社會學法學反思法律與社會關系的成果，核心是強調立法應當反映社會的實際需求，立足于以社會實效推動立法的發展和完善。該理論彌補了分析法學關于法律是主權者命令、自然法學關于法律代表自然理性的局限。但對風險社會的公共衛生立法而言，回應型立法模式亦具有局限性，回應型立法的“后果控制”特征與衛生健康立法的要求存在沖突，其被動性特征與積極預防化解重大疫情的法律要求相矛盾。這些沖突和矛盾會對疫情防控產生直接影響，回應型立法的轉向勢在必行。

（一）回應型立法模式不能滿足風險社會的公共衛生立法需求

從歷史進程角度看，現代立法的發展建立在從壓制型、自治型到回應型立法的轉變基礎上，這一轉變推動了立法從專制統治的工具轉變為社會意志的代表。但對于公共衛生立法而言，這一轉變不能夠滿足防范衛生健康領域重大風險的現實要求。在風險社會，公共衛生立法應當更進一步，實現從回應型立法到預防型立法的進階。

隨著“風險社會”的來臨，公共衛生立法進入預防為主的發展階段。但回應型立法模式以回應社會需求為核心；其在本質上是針對已經出現的社會問題，采取相應的補救和處置措施。傳統社會的利益結構與社會關系相對較為清晰，確定性較高；通過回應型立法解決已經發生的社會問題，對既有的權益損害進行救濟，成為立法完善的重要途徑。從這個意義上講，在特定歷史發展階段，回應型立法模式發揮了重要作用，其關注社會參與和公民自由權利保障，推動法律與社會之間關系的優化；從壓制型、自治型到回應型立法的轉變，亦反映了立法與政治社會秩序之間關系的進化。面對高度的不確定性，第一，公共衛生立法不能局限于對已經發生的社會問題進行補救，而須更進一步，通過向回應型立法模式的轉變，進行前瞻性的立法；第二，公共衛生立法不能停留于回應已經發生的社會危害，而是需要從有效防范公共健康危害發生的角度，推動立法的發展和完善；第三，公共衛生立法要克服事后立法的悖謬，明確立法不具有溯及既往的效力，不能回溯到疫情發生之前，使主體承擔原本不存在的新的責任與義務。從這個角度看，回應型立法模式與風險社會公共衛生立法要求不相適應。回應型立法模式的有效性建立在固定的社會結構基礎上，而風險社會結構具有流變性，整個社會出現了前所未有的多變的風險、矛盾、沖突。

（二）回應型立法的后果控制與公共衛生風險立法的要求存在沖突

隨著衛生健康領域重大風險的影響加深，公共衛生系統的脆弱性加劇，但回應型立法以“后果控制”為重要特征。這一特征與公共衛生系統內部涉及內容的高度復雜性，以及疫情對于人類社會影響的不確定性增加不相適應；其直接后果就是“后果控制”模式的適用性降低。更進一步分析，回應型立法本身以事后規制為特征。在規制范圍上，回應型立法圍繞已經出現的衛生健康損害進行補救，而未將規制的范圍拓展到衛生健康領域的重大風險這一根本層面；在規制階段上，回應型立法要等到社會問題與社會訴求明確之后，才能夠作出相應的回應與調適，在這一期間，疫情的蔓延并不會停止，甚至會導致不可控的結果發生；在規制方法上，回應型立法以對策性立法為特征，以對策化的方式來處理社會問題，這種對策性立法在新發傳染病防治中的作用十分有限，而新發傳染病是威脅人類生存的最為主要的因素之一。面對這些問題，需要通過從對策性立法向前瞻性立法的轉變，對新發傳染病作出前瞻性預判，從整體上提升公共衛生立法在疫情防控中的實際效能。

（三）回應型立法的被動性與積極預防化解重大疫情的法律要求存在矛盾

回應型立法本身是在被動應對既有的社會問題，這一特征與積極預防化解重大疫情的法律要求存在矛盾。回應型立法欠缺對于公共衛生領域主動預防內在規律的準確把握，無法突破被動性這一固有局限性。在回應型立法模式下，法律的制定不能夠從源頭上把控疫情阻擊戰的整體戰略走向，極易陷入被動的局面。一方面，回應型立法不能夠滿足公共衛生領域由被動應對向主動防御轉變的迫切需求；另一方面，回應型立法不能夠解決人民對于公共健康保護的要求與發展不平衡不充分之間的矛盾。

公共衛生預防型立法的理論基礎

（一）疫情防控法制建設思想：從重救輕防到預防為主

習近平總書記的疫情防控法制建設思想是公共衛生立法的重要理論指引。在這一理論指引下，十八大以來，堅持預防為主成為公共衛生法制建設的基本原則，也為重救輕防模式的轉變奠定了理論基礎。2020年新冠疫情爆發，習近平總書記發表了一系列重要講話，強調疫情防控法律體系建設的重要性，指出要堅持依法防控，完善疫情防控相關立法，健全疫情防控法治保障，逐步形成了具有中國制度優勢的疫情防控法制建設理論系統。這一理論系統在立法領域的進一步具體化，主要表現在三個方面：一是推動疫情防控法制思想與立法理論的有機結合，明確公共衛生立法的預防型立法目的與立法方法，形成以“社會和個人福利的理論為基礎”的科學立法理念，推進公共衛生立法體系的改革和發展；二是將疫情防控法制思想與社會發展階段理論相結合，把握傳統社會向現代社會轉型的階段性特征，防止超越現有社會發展實際進行立法的冒進行為，穩步推進公共衛生預防型立法進程；三是運用“包裹立法”技術，將疫情防控法制建設思想貫徹落實到公共衛生立法及修法的全過程，系統修改《野生動物保護法》《傳染病防治法》等法律規定，為疫情防控提供有力的法治保障。

（二）公共衛生風險的法律規制：從危險防衛理論到風險控制理論

隨著風險社會對人類生存與發展影響的日益加深，立法理論從消極的危險防衛轉向積極的風險預防，并逐步發展出了一般控制理論；這也為公共衛生預防型立法奠定了重要的理論基礎。從理論發展角度看，危險防衛理論下的立法邏輯以對危害存在可能的確信為前提，并在這一前提下為公共衛生主管部門設定相應的管理權限。在這一立法框架下，公共衛生管理機關無權在沒有確實可靠證據的情況下采取相應的防控措施，即便是已經有關于公共衛生潛在風險的合理預判，相關部門仍然沒有權限展開相應的執法活動，否則會因越權執法而承擔相應的法律責任。從這個角度看，全國人大會常委會在執法檢查中發現的事前防范弱化、偏重事后處置等問題，實質上是由公共衛生立法本身的局限性所導致的；在預防型立法尚未引入公共衛生領域的背景下，現有的公共衛生行政管理無法以風險控制理論為基礎，推動從秩序行政到給付行政，再到風險行政的轉變。在公共衛生風險辨識、評估、預測的基礎上，以排除合理懷疑為標準，相關部門能夠針對潛在的公共衛生風險，采取風險應急、風險預防、風險抑制等處理措施。在風險社會，風險控制已不再是純粹的私法自治議題，而是涉及公共管理、健康促進、安全維護等諸多方面，并致力于推動不同的風險控制工具有機結合的過程。風險控制理論的這一重要進展也成為公共衛生預防型立法的主要努力方向。

（三）公共衛生三級預防理論：病原體篩查與公共健康維護

預防理論最早在刑法領域得到確立，1941年，德國犯罪學家漢斯·馮·享蒂提出了被害預防理論；20世紀90年代末，積極的一般預防理論成為德國刑法學界的主要議題。與此同時，公共健康預防理論逐步形成。在這一理論框架下，以病原體篩查與公共健康維護為核心的預防理論包含了三個方面的內容：首先是初級預防，即疫情發生之前，通過消除潛在的風險與誘因等方式阻止疫情的發生，從源頭上降低或消除致險因子的影響，防范對于公共健康的現實損害；其次是二級預防，即通過公共衛生應急措施的采取，有效控制感染的蔓延，阻斷人畜傳播的渠道，防止公共健康損害的擴大；最后是三級預防，即通過修復措施減少疾病的殘余影響，解決公共衛生事件后的涉法問題。現有的公共衛生三級預防理論是圍繞疾病展開的；正因為如此，第一級預防也被稱為病因預防，這是最積極最有效的預防措施；第二級預防也被稱為“三早”預防，即在疫情初期所采取的發現、研判、防治措施；第三級預防也被稱為恢復性預防，指疫情后期階段的恢復與預防措施。根據公共衛生三級預防理論，公共衛生立法應當從嚴密防控疫情發生、擴散、殘留三個方面出發，將市場準入、運營、退出全過程納入疫情防控體系，形成全面防控、嚴防嚴控的立法系統。

公共衛生預防型立法的基本結構

（一）法律原則：新發傳染病防治“存疑從有”原則的確立

新發傳染病是人類生存所面臨的最大威脅，新發傳染病防治是公共衛生立法的難點所在。與再發傳染病不同，新發傳染病的本初傳染源不明、致病機理未知、傳播途徑未明，并且，沒有被寫入法定傳染病名錄。正因為如此，新發傳染病防控及易感人群保護缺乏明確的法律依據，對于新發傳染病所采取的預防性措施受到諸多質疑。從醫療技術角度看，公共衛生隔離防護是防治傳染病的有效舉措；面對不斷出現的新發傳染病，公共衛生立法應當通過法律原則的轉變，為新發傳染病的有效預防和控制奠定法律基礎。其中的法律原則經歷了從“存疑從無”向“存疑從有”的轉換。在新發傳染病防治領域，一方面，公共衛生立法要解決的不是具有確定性的損害救濟問題，而是要針對尚不清楚作用機理的新型病原體，采取事前的預防措施；另一方面，新發傳染病防治直接關系到人民的生命安全與基本生存，而生命安全損害是不可逆轉的。

在關系人民生命安全的公共衛生領域，風險預防原則應當得到確立。公共衛生立法所面臨的主要問題，即是未被列入法定傳染病名錄的新發傳染病防治問題；而風險預防原則在這一問題解決過程中的運用，主要表現為新發傳染病防治“存疑從有”原則的確立。隨著傳統健康觀向現代健康觀的轉變，公共衛生立法也從被動回應轉向預防為主，“存疑從有”原則在這一背景下得到了廣泛的關注。

（二）實體法優化：從“后果模式”到公共衛生風險源頭監管

公共衛生預防型立法的實體法優化，以“后果模式”向公共衛生風險源頭監管的轉變為核心。公共衛生風險源頭監管的立法內容主要包括兩個方面：一是本初傳染源管控，這是阻斷傳播的關鍵環節，建議在《傳染病防治法》的傳染病分類及應對措施規定基礎上，增加對于列入乙類傳染病名錄但危害達到法律規定的甲類傳染病的疫情防控授權，與此同時，增加對未納入傳染病名錄的新發傳染病疫情防控的權責規定，并且，通過準用性條款設置，將人畜共患傳染病防治與活禽交易市場規制相結合，明確公共衛生監督部門有權向存在疫情風險的養殖場核實疫情，并提出相應的防控建議，形成嚴密的市場源頭監管與過程管控規則體系；二是食品溯源，這是防控動物源性疾病的重要應用領域，即針對公共衛生風險發生的原因，對引起疫情的病原體來源進行核查，從源頭上控制疫情蔓延。在具體的法律規定方面，食品溯源規定以食品供應鏈的全過程管理為核心，包括確定牲畜、禽類、肉制品的來源和歸屬，有效防控動物源性疾病；公共衛生立法在這一方面的規定應當與生物安全法相銜接，通過體系化的法律規定，全面提升疫情防控與治理能力。

（三）程序法設置：公共衛生事件預警、報告與風險評估程序

公共衛生事件預警、報告與風險評估程序設置是預防型公共衛生立法的重要支撐。公共衛生事件預警是疫情防控的警示程序，預警的標準、系統、程序設置，直接影響到疫情防控關口前移工作的力度。根據公共衛生事件的嚴重程度、可能影響的區域范圍、疫情控制的難易程度、所需動用的資源等因素，設立分級預警標準；建議在立法中對醫療機構數據平臺對接作出規定，確保醫療數據與預警系統無縫銜接，設定明確的歷史比較數據警戒線，一旦出現風險領域的先兆事件或點源暴發現象，預警系統能夠自動發出警報，提醒主管部門及社會公眾引起注意，抓住疫情防控的關鍵節點，防范化解衛生健康領域的重大風險。

公共衛生事件報告是疫情防控的啟動程序。在已有立法基礎上，公共衛生預防型立法框架下的條款設置主要從兩個方面展開：一是公共衛生線索報告的程序規定，在《傳染病防治法》對醫療機構、疾控機構、檢疫機關報告義務的規定基礎上，明確社會組織和個人的公共衛生線索報告法定方式，調動社會力量，展開群防群控；二是公共衛生事件直報程序規定，激活網絡直報平臺功能，設置根據疫源種類與有無感染等情況，分類分級直報的相應程序，推動疫情精準防控。公共衛生風險評估是衛生健康領域重大風險防控的樞紐型程序。一方面，公共衛生風險評估為公共衛生事件預警、報告、應急管理提供研判信息支撐，為面對不確定性風險進行的公共衛生決策提供智力支持；另一方面，公共衛生風險評估也應與市場監管機制相結合，通過公共衛生預防型立法的準用性條款設置，將公共衛生風險評估狀況作為市場準入、運營、退出的必要審查條件。公共衛生預防型立法需要明確公共衛生風險評估的法律定位；通過將公共衛生風險評估報告納入市場審查要件，以維護人民的生命安全與公共健康為指引，推動疫情防控法治建設的整體進程，并將這一價值追求融入生產生活的各個環節。在具體的立法過程中，基于這一整體性、系統化要求，建議通過公共衛生基本法的形式，對法律定位、準用性條款等內容作出相應的規定。以此為出發點，改進不明原因疾病的預警、報告、評估程序，是公共衛生預防型立法的重要任務。