民法典編纂爭議問題的類型區分

文/王軼

民法問題

民法問題要么與民法規則的設計有關，要么和民法規則的適用相聯。民法典編纂過程中存在重大爭議的問題，多屬于民法問題，大多數情形下討論的結論都要落腳在規則設計上。民法問題，依據關注對象、討論內容的不同，又可以進一步區分為事實判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術問題、司法技術問題。民法典編纂過程中，爭議最大的當屬立法技術問題，基本沒有涉及的是關注規則適用的司法技術問題。

（一）事實判斷問題

民法問題中的事實判斷問題，關注的是生活世界中存在哪些類型的利益關系，以往對這些利益關系進行協調采用的策略是什么，采用這些協調策略希望實現的目標是什么，采用這些協調策略在多大程度上實現了目標。諸此種種，都屬于事實判斷問題的關注對象和討論內容。

立法機關啟動民法典編纂工作之后，社會各界對此次民法典編纂表達了相當高的期待，希望這部民法典能夠是一部21世紀的真正屬于中國的民法典。期待一部21世紀的民法典，要求回答的是民法典的時代性問題，需要回應的是時代之問；期待一部中國的民法典，要求解決的是民法典的民族性問題，需要回應的是中國之問。民法典的時代性，要求我們明了我們身處的21世紀，尤其是進入了21世紀第三個十年，這是一個怎樣的時代，它與孕育產生了《法國民法典》《德國民法典》等比較法上重要法典的時代相比究竟有何不同。民法典的民族性，要求明了我們生活的國度，與法國、德國等其他國家相較究竟有什么差異。這些都是民法問題中的事實判斷問題。

在民法典編纂過程中，事實判斷問題的討論結論，直接決定著是否需要后續依次啟動價值判斷問題、解釋選擇問題和立法技術問題的討論。例如經由社會實證分析方法的運用，通過細致全面的社會調查，認真梳理分析第一手的資料，確定現實社會生活中不存在特定類型的利益關系，就不需要考慮在民法典中對該種類型的利益關系作出價值判斷，更無須在價值判斷的基礎上進行解釋選擇，權衡立法技術。只有經由社會實證分析方法的運用，發現存在特定類型的利益關系，才需要跟進考量如何去作出價值判斷，進而在價值判斷結論的基礎上，進行解釋選擇，權衡立法技術。

就事實判斷問題的討論而言，其結論符合社會生活實際的，該結論為“真”；偏離社會生活實際的，該結論為“假”。也即，事實判斷問題的討論結論，存在真假之分。

（二）價值判斷問題

民法問題中的價值判斷問題，關注的是哪些類型的利益關系適合用民法去進行協調；面對沖突的利益關系，究竟讓哪些類型的利益得以實現，又阻止哪些類型利益的實現；究竟讓哪些類型的利益優先實現，又讓哪些類型的利益序后實現。換言之，民法問題中的價值判斷問題，重點關注的是利益的取舍和利益實現的先后序位問題。在民法典編纂的過程中，最值得我們關注的，除了事實判斷問題，就是價值判斷問題。

民法問題中的價值判斷問題，首先不是一個真假的問題，而且在價值取向多元的背景下，也沒有對錯之分。對于價值判斷問題的討論，也應當用社會實證分析的方法去梳理和確定針對具體的價值判斷問題，大多數人所持守的價值取向、所分享的價值共識究竟是什么。跟大多數人所持守的價值取向，所分享的價值共識相適應，符合社會主義核心價值觀的價值判斷結論，就是會被民法典接受的價值判斷結論。

值得注意的是，在民法典編纂過程中討論民法問題中的價值判斷問題，有一些論證負擔規則發揮著重要作用，這些論證負擔規則通常都產生于人們所分享的最低限度的價值共識。以行為人和相對人惡意串通，損害他人合法權益，民事法律行為的效力究竟是絕對無效還是相對于特定第三人無效為例。認定民事法律行為絕對無效意味著動用國家公權力介入具體的民事交往中，介入的方法是絕對否認按照當事人的預期產生法律效果，這是動用國家公權力介入社會交往態度較為嚴厲的一種方式。結合民法價值判斷問題的實體性論證規則，在民法典編纂過程中，針對民事主體的交往自由主張如此嚴厲限制手段的討論者，應該在第一輪的法律論辯中承擔論證的責任，申明究竟有何足夠充分且正當的理由，才能支持得出這樣的價值判斷結論。而在第一輪的法律論辯中，主張行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為應當是相對于特定第三人無效的討論者，在這一輪的法律論辯中，就可以被豁免論證的責任；而只需要在第二輪的法律論辯中，對第一輪法律論辯中負擔論證責任的討論者提出的理由，是否達到了足夠充分且正當的程度，表達自己的反駁意見就可以。

（三）解釋選擇問題

在成文法的法律傳統之下，需要用有限的法律條文，來應對無限豐富的社會生活。為實現這一目標，必須用專業、抽象的民法術語來解釋、表達、描述、想象社會生活中的各類現象。換言之，只有完成從生活世界向民法世界的轉變，民法這個部門法才能有效發揮其作用。民法問題中的解釋選擇問題所關注的，就是生活世界中的哪些生活現象需要進入民法世界，以及要用民法世界中什么樣的概念和術語來解釋、表達、描述和想象這些生活世界中的生活現象。

解釋選擇問題，沒有真假之分，也沒有對錯之別。不同的解釋選擇結論，只有可接受程度高低的區別，哪種結論更符合大多數人所分享的前見，該結論就是可接受程度較高的解釋選擇結論。但決不能據此得出結論，吻合少數人所分享的前見的結論，就是假的，或者是錯誤的解釋選擇結論。

就解釋選擇問題的討論而言，其核心和關鍵在于用社會實證分析的方法去梳理和確定，當下人們就某一解釋選擇問題廣泛分享的前見究竟是什么，大多數人使用概念的偏好究竟是什么。吻合大多數人所分享前見的解釋選擇結論，就是更為可取的解釋選擇結論。因解釋選擇結論不存在真假和對錯之分，我們自然應以寬容的姿態來對待其他的解釋選擇結論。

（四）立法技術問題

此次民法典編纂，最具爭議的基本上都是立法技術問題。民法問題中的立法技術問題關注的是，如何在民法典中妥善容納諸多價值判斷結論及其附屬因素。

以民法典的編排體例為例，人格權是否應當獨立成編，是否應當設債法總則編，知識產權是否應當成為民法典獨立一編，諸如此類，都是屬于立法技術問題。

民法問題中的立法技術問題，亦不是一個真假和對錯問題。就立法技術問題的討論而言，妥當的立法技術，應當是最能夠實現立法者所追求的立法目標，同時便于裁判者尋找法律依據的立法技術；應當是遵循了“立法美學”，力求簡明、便捷，避免法律規則重復、煩瑣的立法技術。必須指出的是，立法技術本身雖無真假、對錯之分，但存在何者更為可取之別。唯有結合立法者意欲實現的立法目的以及特定的法律傳統，才能作出何種立法技術更具有適應性的判斷。具有較高適應性的立法技術即屬更為可取的立法技術。

此外，反對知識產權法獨立成編的討論者主張，民法典修訂不易，單行法則較為靈活。可見討論立法技術問題，是否易于修訂也應當是一項考量因素。

純粹民法學問題

在民法典編纂過程中，還有一些爭議問題，其討論結論跟民法典的規則設計并無直接關聯，這就是純粹民法學問題。民法學界關注的不少問題，諸如關于監護權性質的分歧；關于意思表示構成要素的對立；關于訴訟時效期間屆滿屬于何種類型民事法律事實引發的爭論；關于代理權性質存在的異議；運用物權客體特定原則、物權變動的公示公信原則、物權效力優先原則等物權法的結構原則對物權法律制度進行學術歸納所產生的爭議等。這些都可以歸入純粹民法學問題的范疇。純粹民法學問題的討論結論，主要服務于民法學知識的梳理和傳播，并最終可以為民法規則調整社會生活的正當性提供間接的支援。就純粹民法學問題而言，也可秉承類型化的思考方法，根據關注對象、討論內容的不同，作進一步的類型區分，主要包括事實判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題、表達技術問題。

作為純粹民法學問題的事實判斷問題，與作為民法問題的事實判斷問題盡管都關注事件存否的確證與事實真相的辨明，盡管都需借助實證分析方法展開論證，但二者的關注對象以及討論結論的功用都明顯不同。作為民法問題的事實判斷問題，關注的是現實生活中存在哪些類型沖突的利益關系，對這些沖突的利益關系采取的協調策略是什么，協調的績效如何，討論的結論直接事關民法規則的設計或適用。而作為純粹民法學問題的事實判斷問題，關注的是諸如比較法上是否存在某一項法律制度；究竟是哪位民法學者表達了某一學術見解；某次民法學的研討會究竟有何人參加、討論了什么問題等，討論的結論與民法規則的設計或適用無直接關聯。當然，這并不意味著作為純粹民法學問題的事實判斷問題，在民法典編纂中的討論就沒有意義。恰恰相反，清末以來漸次形成的中國民法體系，建立在對域外民事法律制度進行吸收借鑒基礎上的內容為數不少。對比較法的研究，有助于讓我們更為準確地把握域外的民事法律制度，更為深入地了解某項民事法律制度的制度背景和社會背景，有助于我們妥當判斷是否需要在某一領域引入域外的民事法律制度，如果需要引入，是否需要結合中國的實際，對準備引入的制度進行適當的改變和調整。

作為純粹民法學問題的價值判斷問題，與作為民法問題的價值判斷問題，都關涉討論者的價值取向與取舍偏好，但二者關注的對象與討論的方法存在明顯差別。作為民法問題的價值判斷問題，關注的是何種類型的利益沖突適合用民法的手段進行協調；面對沖突的利益關系，如何作出利益取舍或安排利益實現的先后順序。作為純粹民法學問題的價值判斷問題，關注的是諸如民法學發展的學術路向、民法學研究如何適應民法學教學的需要、民法學研究如何服務于法治國家的建設、如何更好地整合民法學的研究力量等諸如此類的問題，討論結論的可接受性取決于言說的主體、言說的頻率與言說的技巧。言說的主體越權威、言說的次數越多、言說的技巧越高超，言說的結論就越能打動人，就越有機會成為言說對象思考問題潛意識的組成部分。尼采嘗言，“不斷重復一份夢幻，就能把它變為現實”。純粹民法學問題中的價值判斷問題，其價值判斷結論的正當性某種意義上端賴于此。由于討論者的價值取向不同，就純粹民法學問題中的價值判斷問題進行的討論，仁者見仁，智者見智，當屬正常現象。其實每一個討論者所堅持的觀點，都是該討論者有關該純粹民法學問題中價值判斷問題的“一個夢幻”。何種有關純粹民法學問題價值判斷問題的學說能夠成為通說，討論者的學術威望和言說技巧固然重要，持續不斷地言說同一論題也必不可少。

作為純粹民法學問題的解釋選擇問題，與作為民法問題的解釋選擇問題，盡管都需借助現代哲學解釋學的思考成果展開討論，但二者關注的對象、討論的內容截然有別。作為民法問題的解釋選擇問題，是生活世界轉化為民法世界過程中出現的問題，討論者爭論的焦點是如何面對生活世界運用民法范疇去進行解釋、表達、描述和想象的法律建構問題。作為純粹民法學問題的解釋選擇問題，是面對民法世界進行學說梳理過程中出現的問題，討論者爭論的焦點是如何面對民法世界運用民法學范疇去進行解釋、表達、描述和想象的學說建構問題。

純粹民法學問題中的表達技術問題，關注的是用何種方式去梳理相關的民法學知識，從而形成一個對應的民法學的知識體系，以服務于民法學知識的傳播和掌握。

純粹民法學問題的討論結論，和民法典編纂過程中的規則設計是一種負相關的關系。所謂“負相關的關系”，就是說，不能把純粹民法學問題的討論結論立法化，而且民法典編纂沒必要也不應當回答純粹民法學問題討論過程中間的一些爭論。

結語

當我們把民法典編纂過程中與民法規則的設計有關的爭議問題，依據其關注對象、討論內容的差異用類型化的思考方法區分為事實判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術問題之后，我們同時也完成了一個面向民法典的民法問題的體系建構。

在所有類型民法問題的討論中，社會實證分析方法都具有至關重要的意義和價值。民法問題中的事實判斷問題，要用社會實證分析方法去分辨真假；民法問題中的價值判斷問題，需要借助社會實證分析方法去確定社會主義核心價值觀的內容究竟是什么，大多數人持守的價值取向、分享的價值共識究竟是什么，符合大多數人所持守的價值取向，所分享的價值共識以及社會主義核心價值觀的討論結論，就是可接受程度較高的結論；民法問題中的解釋選擇問題，要用社會實證分析方法去確定大多數人所分享的前見是什么，以此來決定哪種解釋選擇問題的討論結論是可接受程度較高的結論；民法問題中的立法技術問題，需要用社會實證分析方法去確定立法機關設定的立法目標是什么，一個國家、一個地區既有的立法傳統、司法傳統、法學教育背景是什么，以此來確定大多數人找法的習慣是什么，與此相適應的立法技術的討論結論就是更可取的立法技術的結論。社會實證分析方法在這些問題的討論中具有如此重要的意義和價值，恰好印證了我們中國人的一句老話，“事實勝于雄辯”；亦如西方人的一句老話，“事實之一頁，抵得上邏輯之千卷”。

當然，民法問題中的價值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術問題，絕不是說僅僅只運用社會實證分析這一種方法就夠了；尤其不能說在學術討論的過程中，討論者用了社會實證分析方法就完成了其擔負的職責和使命。在學術討論的過程中，討論者無須承擔決斷的責任，這同民法典編纂的立法活動是不一樣的。民法典編纂是要有政治決斷者來承擔決斷責任的，但是對于學術討論而言，無須承擔這種決斷的責任。但是作為學術問題的討論者，要承擔論證的責任。社會實證分析方法只是多種論證方法中的一種，為了達成討論者彼此之間更好的相互理解，除了社會實證的分析方法之外，法律的經濟分析、法律的語義分析等等，都能夠在論證的過程中間發揮作用。

需要指出的是，法律的論證方法用得再多，充其量也只是在學術討論中增強了討論者彼此之間的可理解性，也就是波普爾所說的 “主體間性”。何時方能夠在學術討論過程中，讓持不同觀點的討論者最后能夠形成共識？只有當討論者用討論之外的方法改變了其他討論者的取向、前見和偏好的時候，才有可能讓討論者彼此之間從本來不一樣的觀點，走向相同的觀點。前見的改變、偏好的改變、取向的改變等，不是用法律論證的方法就能夠解決，這就需要從生物學、心理學等周邊學科中去找答案。