孤兒作品版權利用的“合理勤勉查找”標準探析

王曉君

基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目（15YJC820060）;貴州師范大學博士科研啟動項目（2017社科博- 10）;貴州省哲學社會科學規劃一般課題《數字時代音樂版權許可制度研究》的階段性成果（18GZYB53）;本論文同時獲得國家留學基金資助。

一、孤兒作品利用問題的全球化突顯

“孤兒作品”（orphan works）屬于著作權領域的新概念，是指經過合理勤勉查找，仍無法找到著作權人的仍在著作權保護期內的作品。著作權保護與公眾獲取之間的矛盾和沖突一直存在，這一矛盾最新體現在孤兒作品問題的處理上。

孤兒作品問題世界范圍內的凸顯，推波助瀾的標志性事件是美國谷歌（Google）公司發起的“谷歌數字圖書館計劃”。自2004年以來，美國、英國、加拿大、日本等國家在立法和司法層面予以不同程度的關注，并做了積極的立法探索。美國分別在2006年及2008年起草《孤兒作品法案》;2012年，歐盟《歐洲議會與歐盟理事會關于孤兒作品許可使用特定問題的指令》;2013年，德國對《著作權與相關權法》進行修訂，特別在第61條規定了孤兒作品條款。英國2013年提出的《企業和監管改革法案》，針對1988年的版權法案作了大量的修訂，將孤兒作品定為“延伸性集體使用授權的范圍”，社會大眾可免費使用。同時，只要用戶能夠證明自己曾經“勤勉尋找”過原作品作者，并提供證據，就可以免費使用這些孤兒作品（包括圖片、文本、音頻或者受版權保護的其它作品），并且可以是商業性的開發使用。孤兒作品問題已經成為一個世界范圍的著作權法范疇內的熱點問題。

二、孤兒作品的版權利用機制中的“合理勤勉查找”

孤兒狀態的作品往往會基于作品權屬信息缺失、作品權利主體無法確定等因素致使作品與權利主體的連接模糊甚至于斷裂，從而使著作權這一權利設定成為公眾利用作品的直接障礙，并且直接影響了作品經濟功能的實現。為促使孤兒作品的有效利用，必須構建孤兒作品的版權利用機制。

“合理勤勉查找”（Reasonably Diligent Search）一般是作為孤兒作品利用的前置條件，其主要的立法目的在于維護著作權人之合法利益并防止對孤兒作品條款的濫用。

我國《著作權法》（修訂草案送審稿）中規定的是“盡力查找”，當使用者盡力查找權利人無果的情形下，可以提存使用費后使用孤兒作品。

三、“合理勤勉查找”的判斷標準

關于“合理勤勉查找”的判斷標準，主要有以下兩種學說。其一是具體問題具體分析說;其二是形式標準說。各國均在孤兒作品立法設計里有所涉及“合理勤勉查找”的條件或標準問題。

美國的《孤兒作品法案（議案）》（2006）在“合理勤勉查找”的具體標準上規定至少應當對以下幾點信息進行查找：

1.孤兒作品版權所有人相關的版權局在線記錄。

2.合理可用的著作權和所有權信息來源。

3.適當的數據庫，包括在線數據庫。

這些規定作為孤兒作品侵權使用人是否應當承擔限制賠償責任及禁令救濟的排除條件，需要法官在個案當中進行司法判定。

美國《孤兒作品法案（議案）》（2008）進一步的細化了“合理勤勉查找”的操作規則，具體包括以下幾個方面：

1.已經對被侵權作品的所有人進行了誠意的、合格的查找，并且沒有找到被侵權作品的所有人，并保留了該查找的記錄。

2.在使用作品之前，必須向版權局提交一個使用公告。

3.如果侵權人基于合理勤勉查找獲取作品的信息，表明其以合理方式表示了作品的權屬事實。

4.按照版權局規定的方式，附上侵權使用的孤兒作品的標識或使用公告等信息。同時，《孤兒作品法案（議案）》（2008）還對“最優方法”進行了說明：“版權局長應該維持一份有關在本款下執行與記錄合理勤勉查找的最優方法的最新說明，并使用包括互聯網在內的途徑提供給公眾?！?/p>

各國在不斷細化的合理勤勉查找標準過程中，使其有了一定的可操作性。然而，在實際操作中卻需要高昂的成本。比如2009年，英國國家檔案館擬對未發表作品查找著作權人。檔案館以35000英鎊的年薪雇傭了一個人，全職工作兩年，查找1114個文件的數字化和在線訪問許可。最終獲得許可597件;拒絕許可的45件;有條件支付的77件;權利人不確定的385件。 在多數情況下，合理勤勉查找的高額成本對于孤兒作品的潛在利用人來說是一大負擔。其后果往往是潛在利用人放棄對該孤兒作品的利用，或者是直接選擇侵權利用。

對于孤兒作品利用的前置條件，一般是將“合理勤勉查找”作為基本配置，額外的還有提存使用費或保證金等附加義務。就這一點，我國在著作權法草案送審稿中是規定為“盡力查找”+“提存使用費”，但僅僅是概念性的規定，具體的實施細則由國務院著作權行政管理部門另行規定?；谖覈聝鹤髌防弥贫鹊膬r值取向，應當實現最大化利用孤兒作品的經濟目的，那么在孤兒作品的利用前提條件上就應當以“低成本、高效率”為原則，以激勵潛在利用人對孤兒作品的有效利用，促使孤兒作品的傳播。

筆者認為應當設定與“合理勤勉查找”相類似的最低檢索標準。充分調動國內五家著作權集體管理組織的積極性，發揮其應有的功能，由不同的集體管理組織針對作品的屬性制定相應的檢索標準，構建相應的數據庫，并統一到國家版權局構建一個信息檢索數據庫與著作權登記平臺。在提交孤兒作品使用申請的同時，對孤兒作品的既有著作權基本信息、檢索結果、使用途徑、使用人信息等進行“反向著作權登記”。如果同一作品已經進行了基本的“合理勤勉查找”以及孤兒作品基本信息“反向著作權登記”，后續二次以上的使用人則可以免去“合理勤勉查找”，只用進行孤兒作品利用的“反向著作權登記”，這樣，即可以簡化操作程序，又可以降低孤兒作品的利用成本。

關于提存孤兒作品使用費，本文持反對觀點，理由至少有三點：

第一個理由是基于促使孤兒作品的利用，從而促使作品的傳播與促使科學、文化、經濟的發展繁榮。那么應當在使用前提部分免去“合理勤勉查找”之外的成本支出，如果提存使用費，難免增加孤兒作品使用人的使用成本，不利于激勵孤兒作品潛在利用人的積極性。著作權人的經濟補償則可以等待孤兒作品著作權人出現后再依照事后補償機制啟動基本補償程序。

第二個反對理由是，在孤兒作品利用的前置程序收取提存費用，根據第三次著作權法修訂的《草案送審稿》第51條之規定，是由國家版權局指定的機構收取。這樣首先會增加收取、管理、分配該筆提存費用的財政負擔。

第三點更為關鍵的是，孤兒作品的提存費用的標準如何難以確定，不同作品的不同市場價值、使用性質是否屬于商業使用等因素不易確定，因此提存費用確定在什么范圍內對著作權人以及作品利用人而言才是公平正義的，在立法程序上很難加以固定。再者如果孤兒作品的著作權人沒有出現，那么該筆提存費用如何處理，按照有些國家的操作是設置著作權基金或收歸國有，這在程序上更為復雜，并且也缺乏正當性。

四、孤兒作品“合理勤勉查找”的世界范圍的標準趨同

美國在2006年以及2008年提出的《孤兒作品法案》所體現的限制責任模式雖是將合理勤勉查找作為使用人應當履行的使用前提，但是對是否達到合理勤勉之要求則是事后審查，即由法官進行判定，這對于孤兒作品的利用人而言存在很大的不確定性。因此，這種懸而未決的狀態所隱含的風險，一直是潛在利用人對某些作品的利用保持踟躇不決之態度的一個原因。

將“合理勤勉查找”作為利用孤兒作品的前提加以設置，可以一方面維護著作權人的利益，避免孤兒作品的濫用;另一方面，又可以保障其他主體對孤兒作品之正當利用以及公眾對孤兒作品的正當接觸。因此，基于孤兒作品在數字網絡時代的全球性，以及各國在制定孤兒作品制度的內在趨同性，合理勤勉查找這一前提條件可以提升成為孤兒作品利用的國際規則。 創設最低的國際標準，對于孤兒作品的跨境使用和互認是有效的途徑之一。

進而言之，為了使孤兒作品的跨境利用的障礙得以掃清，有必要建設一個全球一體化的電子數據庫，《伯爾尼公約》框架下的成員國共同維護，以供“合理勤勉查找”（Reasonably Diligent Search）的數據庫檢索。顯然，在技術飛速迭代的今天，技術上已經不是問題，只是國際協調和資金的困難需要積極克服。

五、結語

對孤兒作品的利用，首先必須解決的是孤兒作品之認定問題，縱觀各種孤兒作品的制度設計，“合理勤勉查找”的前提條件之設定已經成為孤兒作品法律制度的關鍵要素，如果省卻這一前提條件，無疑對于著作權人之權利是一大侵害，更是對著作權制度的本質性動搖。但是孤兒作品之利用又是涉及到作品的多方利益關系主體，涉及到社會公共利益，因此，“合理勤勉查找”是諸多利益關系的平衡點，為了促進孤兒作品的有效傳播與利用，應當“低成本，高效率”，創設最低的國際標準，對于孤兒作品的跨境使用和互認是有效的途徑之一。

注釋：

Orphan Works Act of 2008[Z].？14（b）. https：//www.govtrack.us/congress/bills/110/s2913/text，2016-05-25.

韓瑩瑩.2006年《孤兒作品法案》議案及2008年《孤兒作品法案》議案[J].環球法律評論，2009（1）：156-157.

European Commission：Impact Assessment on the Cross-border Online Access to orphan Works（Brussels，SEC（2011）615 final）. http：//ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/orphan-works/impact-assessment_en.pdf.56.

LU BINGBIN The Orphan Works Copyright Issue： Suggestions for International Response[J].Copyright Society of the U.S.A. 2013，60： 271-272.