中國企業面臨的海外合規監管趨勢

李林蔚

2018年4月，中興通訊合規事件極大地引起社會各界、尤其是涉及海外業務的企業對合規經營的重視。2018年11月和12月，國家部委相繼發布《中央企業合規指引（試行）》和《企業境外經營合規管理指引》，推動中國企業全面加強合規管理，持續提升境外經營合規管理水平。當前，隨著中美摩擦的不斷加劇和國際形勢的日益復雜，海外合規監管趨勢日益嚴峻，中國企業將面臨更為艱難的合規挑戰。

一、海外合規的監管規定日益嚴格

（一）美國發布2020版《公司合規體系評價指南》

2017年2月8日，美國司法部首次發布《公司合規體系評價指南》，正式明確檢察官可以從11個方面對公司的合規體系進行評價。2019年，美國司法部對《公司合規體系評價指南》進行了第一次更新，將公司合規體系評價標準分為三大領域，共計48個評價要素。

2020年6月1日，美國司法部再次更新《公司合規體系評價指南》（下稱“2020版指南”），對于2019版進行了細化與改進，將公司合規體系的評價標準逐步提高，給企業帶來了巨大的挑戰與壓力。

2020版指南更強調對企業合規體系持續性、有效性和實時性的關注，同時更重視該合規體系是否能在企業日常經營中時刻發揮作用，并對數據分析及測試提出了更高要求。例如，公司是否“已經評估了培訓對員工行為或運營的影響程度”，公司合規職能部門是否“監控其調查程序和由此導致的處分以確保二者的一致性”等等。

（二）美國發布更嚴格的《出口管制改革法案》

2018年8月，美國通過《出口管制改革法案》（“ECRA”），美國的出口管制進入一個新的時代。

第一，《出口管制改革法案》將現有的美國出口管制實踐納入了立法。現行的美國出口管制法律由一系列繁雜且互相重合的法規和監管體系組成，并由各個美國聯邦機構管理和執行。《出口管制改革法案》在很大程度上將美國商務部現有的實踐進行了法典化，并為《出口管理條例》（“EAR”）提供永久性法定授權。《出口管制改革法案》同時規定，全部現行法規、命令、決定、許可或其他規則繼續有效，直至在該法案授權下進行特別修改、取代、宣告無效或撤銷[1]。

第二，《出口管制改革法案》擴大了美國出口管制法的適用范圍，增加了對美國 “新興和基礎技術”的出口控制。“新興及基礎技術” 的定義非常寬泛和開放：（1）該項技術對美國的國家安全至關重要;（2）且其不屬于《國防產品法》及其修正案中特別列舉的任何其他類別的“關鍵技術”。

第三，《出口管制改革法案》著重加強了對禁售武器國家的許可審查。目前，中國、白俄羅斯、伊朗、朝鮮、緬甸、古巴、敘利亞和委內瑞拉這八個國家，被列入美國禁售武器名單。其中，中國是美國的主要貿易伙伴，因此該規定被普遍認為是對中國“量身定制”的出口管制要求。

（三）美國大規模修訂《外國投資風險評估現代化法案》

2018年8月，美國通過《外國投資風險評估現代化法案2018》，這是投資法案近十多年來首次大規模修訂。投資法案大幅擴大了美國外商投資委員會（CFIUS）的審查權限，賦予其快速審查特定交易的權利，并擴大其對特定交易活動的審查范圍[2]。

一方面，投資法案加強了對關鍵基礎設施、關鍵技術等非控制性投資交易的審查，并對中國投資高新技術產業和房地產交易進行重點審查和限制，將對中國企業在美投資的行業領域產生影響。由于其投資審查呈現擴大化和政治化的趨勢，未來被否決的投資項目可能進一步增多。

另一方面，投資法案將增加中國企業收購美國公司（尤其是技術類公司）的難度。從歷年數據來看，美國對外商投資的安全審查力度不斷加大。2013-2015年，CFIUS共審查了39個國家和地區的387件交易，其中中國企業占比19%（74件）。在2017-2018年投資法案從擬稿到出臺的過程中，CFIUS阻止中國企業投資收購交易的案例也越來越多，中國企業多項并購計劃失敗。

（四）美英法等國針對國際腐敗紛紛立法并要求企業建立合規體系

眾所周知，美國《反海外腐敗法》（“FCPA”）是全球第一部跨國反商業賄賂法律，在美國長臂管轄原則下，美國的執法名正言順地伸向了世界各國。從此，任何國家的企業只要與美國發生某種關聯，例如用美元交易，甚至包括使用的電子郵件服務器在美國，都被納入“長臂管轄”范圍內。

除美國FCPA外，英國、法國等歐洲國家的反腐敗法在國際上同樣具有較大影響力。英國《反賄賂法案》專門規定了賄賂外國公職人員罪以及商業機構未能預防賄賂罪，被喻為世界上最嚴厲的反腐敗立法。英國《反腐敗法案》要求公司建立和維持有效的內控以防止賄賂行為的發生，未能防止賄賂行為的公司需要承擔責任，除非公司能夠證明其已經設置了“充分程序”防止賄賂行為[3]。

法國《薩賓第二法案》則明確規定建立合規制度是企業及其高管人員必須履行的積極義務，否則即使沒有實施賄賂行為，企業或其高管也可能受到處罰。根據《薩賓第二法案》第17條，如果企業沒有主動建立合規管理制度，處罰委員會有權對企業處以不超過100萬歐元的罰款，并對高管個人處以不超過20萬歐元的罰款。同時，處罰委員會還有權繼續要求企業在不超過三年的期限內，完成合規制度的建立。

二、海外合規的執法措施更加嚴厲

（一）被世界銀行制裁的企業越來越多

2009年，中國企業首次進入世界銀行制裁黑名單，當時黑名單上只有4家中國企業。2019年，受中國鐵建股份有限公司及其730家子公司被制裁的影響，黑名單上中國公司的數量一度激增至864家。截至2020年6月底，世界銀行制裁黑名單上仍有255家中國企業。從被制裁企業的行業分布來看，絕大部分都是從事基礎設施建設、工程建設類的企業。

需要關注的是，企業被世界銀行制裁后，除了不能再承接世界銀行的項目，還有可能引起其他多邊金融機構的聯合制裁。這些多邊金融機構包括世界銀行集團、亞洲發展銀行、非洲發展銀行集團、歐洲復興開發銀行、美洲開發銀行集團。2010年，上述多邊金融機構簽訂《共同實施制裁決議的協議》，開始對腐敗、欺詐等行為實施聯合制裁。

（二）美國FCPA監管及制裁越來越嚴厲

特朗普上臺執政后，FCPA的執法強度遠高于過去十年的平均值。2019美國FCPA執法活動中，共有14家公司被處罰，罰金總額高達29億美元，其中有8個案件和中國有關。與此同時，2019年FCPA對個人的執法案例也明顯增加（31 件）。

以往，FCPA執法主要關注對企業本身的處罰，例如對企業處以高額的罰款等。但是，美國司法部發布的《公司不法行為中的個人責任》執法備忘錄中，強調在未來打擊公司犯罪的過程中，司法部會把追究個人責任（特別是經理、董事、高管和行政主管的責任）作為首要任務。除非在非常特殊的情況下，否則司法部與公司達成的任何和解都不能包括赦免具體責任人的內容。這個執法備忘錄使得企業高管成為美國執法的重點對象，給企業高管敲響了合規的警鐘。

此外，值得注意的是，不同國家、不同調查機構之間在反腐敗領域展開了越來越緊密的合作。近兩年，美國三個重要的FCPA案件中，便有11個國家的政府機關為美國政府提供了協助。日后，這種多國家、全方位的聯合打擊制裁可能成為美國FCPA執法的常態。

（三）多家中國企業被美國列入出口管制實體清單

實體清單是美國商務部下屬工業和安全局不定期維護的一份列表，清單上可以是企業、政府機構、研究院所或個人。清單上的機構和個人在涉及美國產品與技術的出口、轉口和轉讓貿易時，必須事先取得許可證。換句話說，被列入清單的機構如果想采購美國生產的或者是包含美國技術的、在美國《出口管理條例》（Export Administration Regulations，簡稱EAR）內管控的任何產品，必須向美國申請許可證，否則將面臨美國政府的制裁。實際上，一旦被美國列入實體清單，想和美國企業進行貿易，或者獲得美國相關的產品和技術就非常困難。

2020年5月15日，美國商務部公布最新實體清單，共有182個中國大陸實體進入清單。隨后，2020年5月22日，美國商務部又宣布33個中國實體列入實體清單。也即，中國大陸共有215個企業、機構及個人被列入美國商務部的“實體清單”（企業127個，研究及政府機構59個，個人21個，高校8個）。加上中國香港以及中國臺灣被列入清單的實體，中國位居實體清單數量第二。

（四）多個中國企業與高管被列入特別指定國民名單

特別指定國民名單（Specially Designated Nationals List，下稱“SDNs清單”），由美國財政部外國資產控制辦公室（OFAC）管理。被列入SDNs清單的實體和個人，不得與美國人（包括美國公民、依美國法設立的主體和位于美國的組織等）進行任何交易，不得接入美國的金融系統，否則將受到嚴厲的民事和刑事處罰。近年來，SDNs清單給中國企業海外經營帶來了巨大的阻礙。

2019年，OFAC將10家中國實體以及5位企業高管列入SDNs清單，指控他們為伊朗提供技術或從事了石油轉運。2020年3月，OFAC以違反“對伊朗反恐的指示”為由，將包括6家中國企業（3內地、3香港）在內的13個實體加入了SDNs清單。

可以預見，中國企業面臨的合規大考前所未有。近年來很多中國企業不斷加強海外合規風險管理，筑練適應全球競爭的“防身利器”，為打造世界一流企業奠定堅實基礎。道阻且長，行則將至;行而不輟，未來可期。

參考文獻：

[1] 美國國會.2018出口管制改革法案過渡條款.Transition Provisions of EC RA. Sec. 1768.

[2] 鐘紅，吳丹.美國《外國投資風險評估現代化法案2018》影響研究[J].國際貿易，2019（1）.

[3] 吳巍主編.中國反商業賄賂合規實務指南[M].威科出版社，2014：30.