論家事糾紛訴前調解原則

周飛　趙倩蕓

民事案件中，特殊的人身屬性決定了家事糾紛要具備獨特的訴訟程序，但我國目前的法律沒有規定對家事糾紛適用特殊的糾紛解決平臺。德國、日本等大陸法系國家正逐步重視家事糾紛案件的特殊地位，而我國近幾年也將家事糾紛的司法實踐加入了司法改革的重要位置。“贍養權”糾紛在近些年零星出現，而由于法律規則的缺位，導致了此類糾紛只能被排除在司法救濟大門之外，然而此類糾紛在一般家事糾紛中占比并不小，故筆者認為可運用家事糾紛的訴前調解制度來參與化解“贍養權”糾紛。

一、矛盾與必然：“贍養權”糾紛之困境

（一）“贍養權”爭奪糾紛的現狀及訴訟障礙

子女對父母的贍養責任是有道德和法律雙重要求的。在撫養權相關糾紛中，較多出現的是父母訴子女要求承擔贍養義務，但也存在子女起訴要求“獨享”父母贍養權的情況。早在2002年，武漢就發生過此類的案件，引起了普遍的關注《為爭老爸贍養權 兩兄弟對布公堂真多老人贍養權第一案》，法院的判決為：贍養只是公民的基本義務，法律條文中還未有“贍養權利”之說，原告主張行使贍養權于法無據，法院對其請求不予支持。2008年，哈爾濱經濟頻道一檔欄目報道了一起子女爭奪老人贍養權的新聞，長子起訴其二弟要奪回對母親的贍養的權利。2013年，北京某法院受理了一起子女爭奪母親贍養權案件，該院作出裁定，直接以被告與原告之間為直系親屬，被告不是適格的被告，駁回起訴。

盡管對類似案件的報導鳳毛麟角，但為了爭奪“贍養”老人的權利，親兄弟之間唇槍舌戰、大打出手的例子并不鮮見，只是因而訴至法院的案例僅在近幾年才出現，這一方面反映了社會轉型所帶來的生活壓力，親情的概念的在人們頭腦中的意識越來越模糊，另一方面又反映了新時代下越來越多的人懂得拿起法律的武器去解決自身所遇到的障礙，去維護自己的權益。

我國《老年人權益保護法》第十一條、《婚姻法》第二十一條、均明確的規定了任何形式的子女對父母都具有贍養義務。縱觀有關贍養問題的法律規定，就字面意思理解僅存在子女對父母有贍養義務，而父母享有對子女的贍養權利，所以大部分法院在受理該類案件后，均以“原告主張行使贍養權于法無據，法院對其請求不予支持”終結案件。但是，筆者認為權利關涉利益，權利和義務是相關的。當義務的承擔者認為該義務的履行有利于自己時，他可以把這個義務稱作權利。由于社會的變遷、經濟的發展，成文法必不可免的具有不周延性和不完備性，一些當時未發生的糾紛訴訟或者沒有出現的法律利益無法即時進入法律的視角，但是當出現當事人認為的利益被侵犯時，一般還是通過訴訟的方式尋求幫助，所以贍養權糾紛的出現不能說明子女爭奪的“贍養權”沒有法理依據，只是因為法律的不周延性導致的該法益無法得到目前法院訴訟的依據。

（二）贍養權爭奪糾紛解決的緊迫性

“家丑不可外揚”一直是中國人的傳統觀念，該觀念造就了大部分家事糾紛忍、拖等特點，而“贍養權”糾紛為什么在近些年會出現在法院？

筆者大膽揣測有如下幾點原因：（1）妄圖通過法院的判決排除其他子女的繼承財產權利。（2）存在暴力等違法犯罪行為，但是出于親情的考慮而選擇民事方式保護父母的人身安全。（3）其他子女侵犯了當事人的贍養義務，故請求法院能夠保護自己的“贍養權利”。

以上原因都是在現實中存在的，只是過去部分當事人在社區、居委會的干涉調和下就能夠解決問題，然而隨著快速化的生活節奏以及碎片式的生活方式，人們已經很難能夠接受非強制性主體以“親情”為出發點的調解模式，近幾年，離婚率提高，通過法院判決的離婚案件數量也逐步上升也可見上述原因的存在。所以筆者認為盡管目前根據法律的規定，無法將贍養權爭奪糾紛納入訴訟模式，但是贍養權爭奪糾紛具有強烈的情感色彩和人倫特點，不能簡單地做出誰是誰非的處理，必須把消除對立、恢復感情、實現和解作為糾紛解決的目的和價值取向。 所以在實行立案登記制后，一旦將“贍養權”權糾紛案件納入家事糾紛案件的范疇，那么對“贍養權”糾紛進行以法院為主導的訴前調解便于法有據。

二、現狀與問題：家事糾紛訴前調解

（一） 家事糾紛訴前調解的法律依據

家事案件系指與婚姻家庭相關的、以身份關系為核心的家庭糾紛，包括婚姻案件、親子案件、監護案件、撫養案件、繼承及遺囑案件、與禁治產等相關的案件等。 家事糾紛具有濃重的人身屬性與親情倫理等特點，該糾紛的解決應該重在心理疏導、關系修復、人際關系調整等方面，由于其所具有的特殊性，強制性判決不利于家庭糾紛的解決，法庭的對峙、激烈的爭辯反而可能激化矛盾，家事糾紛必須以恢復感情、消除對立作為糾紛解決的直接目的和價值追求，家事糾紛調解化已經在很多國家被付諸實踐。

《婚姻法》《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》中均明確規定離婚案件應當先行調解。最高人民法院在2010年出臺的《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》大幅度闡述了調解的重要性，但是對如何調解、家事糾紛的調解的特殊性等均沒有提及。江蘇省高級人民法院聯合江蘇省司法廳《關于印發<關于開展調解程序前置試點的工作規則>》中將家事糾紛納入訴前調解的范疇，但是對家事糾紛案件具體的調解方式也未提及。

（二）家事糾紛訴前調解的瓶頸

在此背景下，僅宏觀的闡述調解的重要性，而不細化調解的相關規定，那么最終只能將調解束之高閣，更何況是作為結合了人身與財產屬性的訴前調解，更難以落到地面。造成訴前調解形同虛設的主要矛盾體現于：

1.案多人少

出于對部分行政機關的不作為態度的失望，加之，信息化時代所帶給現代人“急功近利”的焦慮心態，更多的人不愿意將糾紛解決的希望寄托于行政機關，而更愿意通過法院等司法機關能夠快速、高效地通過一紙判決來終結糾紛，造成的結果便是法院審理的案件越來越多，而法官肩上的擔子也越壓越重。

2.審限的限制

自刑訴法規定法院實行立案登記制后，一旦當事人將訴狀提交到法院立案，審理期限便開始計算，法官出于審結率的壓力，不敢將過多的時間放在調解上，有時候法官甚至沒有時間去考慮當事人當下的情緒是否適合調解以及無法估計調解的最佳時間便立刻組織雙方調解，一旦有一方在情緒仍然沒有緩和時回答不同意調解，案件就直接進入了審判程序，調解則成為了一個空洞的詞語，僅僅作為一項流程毫無意義。

3.家事糾紛的復雜性

“清官難斷家務事”，古往今來家事糾紛包含了過于復雜的人情關系，剪不斷理還亂是家事糾紛的一貫特性，一旦介入家事糾紛調解工作，千思萬緒很難理清楚，所以很多法官出于逃避的心理，不愿意參與家事糾紛的調解工作。而我國《民事訴訟法》規定了查明事實、分清是非是調解必備的原則，而且并沒有法律條文將該原則排除在家事糾紛調解之外，那么一旦涉足調解，要將家事糾紛的層層迷霧撥開是件費時、費力的工作。

4.強制力缺乏

從立法上看，雖然我國法律對調解前置也進行了規定，尤其體現在婚姻家庭糾紛上，但是仔細思量，法律規定的應當調解也并沒有強制性，法官積極參與調解與消極選擇不調解對法官個人發展與案件的結案率都沒有任何影響。

三、反思與出路：訴前調解原則之重構

家庭是社會的細胞，是社會的縮影，其自身所具備的屬性與普通的民事案件、商事案件具有明顯的區別，如果以一般民事案件的調解方式對家事糾紛案件進行調解，那么矛盾的沖突只可能愈演愈烈，矛盾的苗頭也無法被徹底熄滅，所以筆者認為家事糾紛的訴前調解應當具備司法功能與社會功能，調解要以消除對抗為出發點，以親屬之間的情感為紐帶，把心理疏導作為重要途徑，把心理治療、創傷彌合、情感恢復作為主要方法，但是由于案件的復雜和不確定性，無法將調解的手段完全細節化地落實到紙上，所以可以通過確立家事糾紛訴前調解原則來確立家事糾紛訴前調解的特殊性。

（一）多元化原則

1.調解主體的多元化

法官和專職從事訴前調解的人民調解員，普遍將案件數量與法院解紛人員供給不平衡作為家事案件調解工作最突出的困難。 再加之，法官的專業化水平能確保在審理案件過程中保持清醒的頭腦、理性的思維邏輯，但也正因為專業化水平往往會造成調解工作過于死板，人性化不足，所以一方面要培養專門的調解法官人才隊伍，同時要吸收社區、行政單位、心理學者、醫務人員等人員組成綜合調解隊伍進行訴前調解。即要善于運用社會矛盾多元化解決機制形成化解家事糾紛的合力。

2.調解對象的多元化

根據我國民訴法不告不理的原則，當事人不提及的訴訟請求是不被考慮進法官受理、調查范疇的。以贍養權爭奪糾紛為例，甲有三個子女乙、丙、丁，丙至法院起訴丁要求主張其對甲的“贍養權”，如果進入審判程序，法官一般僅以丙、丁為當事人，而甲僅作為有利害關系的第三人存在，但是在調解中，應該將乙納入調解范圍，因為家事糾紛牽一發而動全身，一個家庭中的部分成員出現問題，要站在全局的高度來進行調解，將與調解問題相關的當事人聯合調解。在實踐中，往往由于第三人問題涉及面大、糾紛復雜，調解人員往往出于怕麻煩的心理而敬而遠之，即使當事人在庭上提供了第三者線索，法官也遵循一般民事糾紛舉證原則，寧愿多一事不如少一事。在家事糾紛案件中，只有將乙也納入調解范疇，才能更好的挖掘“贍養權”爭奪的背后的原因，才能更快速、有效的解決問題。

（二）職權主義原則

民訴法規定了在當事人因為外在原因無法提供證據時，法院應當主動的按照法律規定，全方面的、客觀性的對證據的真實性進行判斷。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中也確立了當事人主義的訴訟原則。同時也規定了一旦涉及有關身份訴訟的應當適用與一般訴訟不同的訴訟原則。《民事訴訟法證據若干規定》中規定了自認等有關訴訟規則，不適用由人身屬性的訴訟。從目前現有的對身份關系訴訟的特殊規定中不難看出，雖然我國采用當事人主義原則，但是對于家事糾紛案件，仍然能看出立法者對此留有余地，一般民事案件的訴前調解，往往集中于當事人雙方的訴求以及所能提供的證據，以案說案，就當事人因自身原因不提及的原因并不會主動調查，嚴格遵循不訴不理原則，充分尊重當事人主義原則。然而與普通民事案件和財產案件相比而言，家事糾紛更容易受到親屬關系、社會輿論、道德水平等多重因素的影響，無法僅以嚴格法條來權衡，故法官裁判時應有一定的自由裁量權。

就贍養權爭奪糾紛而言，往往因其特殊性，才造成了子女爭奪父母贍養權的糾紛存在，而其內在動因往往是有關道德問題，甚至觸犯法律的，出于親情倫理，很多當事人并不愿意道明背后真實原因，但是抓不出內在原因，不利于調解的進行，所以法官在調解過程中，要以當事人所提及的訴求及證據的基礎上，主動厘清糾紛背后成因，力求能徹底解決糾紛。只有明確了贍養權糾紛中需要依職權探知的問題，才能最大程度保障當事人的合法權益、保持客觀真相的平衡。

（三）家庭本位原則

家事糾紛的倫理特征和社會屬性突出，在解決家事糾紛時要以維護家庭和諧穩定、家庭成員的共同利益為主要內容，應該以改善、修補親情關系，盡可能維護原有家庭關系的穩定為出發點。

1.面對面調解

調解要采取不公開原則，因為家事糾紛一般不達到一定的程度，作為親屬的家人不會想對簿公堂，所以在矛盾已經較為尖銳時，如果將雙方當事人召集到一起調解更容易導致矛盾激化，所以應該由調解人員與當事人分別面對面進行調解，以期能夠了解當事人內心真實的訴求及想法。

2.保密

由于家事糾紛的人身屬性導致其具有私密性和多重性等特點，所以很多家事糾紛的真實動因往往只有當事人所知。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定了調解中自認的相關規定。在調解過程中，當事人為了糾紛能夠順利解決，在第三方的勸說、調和下往往會承認對自己不利的事實，其目的是為了結束紛爭，而一旦最終沒有達成調解協議，當事人自認的事實便在當時結束，除了訴訟中有證據能夠證實，否則自認不能作為證據或者依據。該原則更應該應用到家事糾紛調解案件中，即調解中所了解到的事實，也不應當被運用到開庭審理過程中，即調解中所了解的秘密僅僅止步于調解，不能將當事人在調解中所作出的妥協被當做在訴訟中的利劍。

3.主動打擊犯罪行為

在家事糾紛案件背后往往隱藏的是暴力犯罪行為，比如甲申請對其父親乙的贍養權，是因為其兄弟丙經常對乙實施家暴甚至虐待，然后出于親情的考慮，甲仍然不愿意將丙送至刑事法庭，故至法院請求主張自己對乙的贍養權利，而排出丙的贍養權利。但是其在向法院提交訴狀以及說明理由時并不會說明具體理由，在這種案件中，調解人員如果不發覺到此案件的真實動因便難以將案件圓滿解決，那么一旦在調解中發現了此類情況的出現，筆者認為法院作為司法機關要嚴厲要對此類行為嚴肅制止，并加強與公安等機關聯合力度，嚴厲打擊此類行為，當然如果當事人僅僅是輕微暴力行為，還沒有構成犯罪，那么對于此類現象要采用不告不理原則，不主動追究，但是要對丙的行為進行批評教育。

（四）事后保障原則

由于家事糾紛的復雜性與反復性，即使當時調解成功，由于調解沒有裁判的強制性與威懾性，所以在調節后一段時間，可能會出現矛盾的重新復燃或者激發，所以在調解后，要注意對當事人的后續情況進行跟蹤。應該加強與公安、社區等組織機構聯合，不定時回訪調解的成效，同時重點關注之前有違反倫理、法律的行為是否仍然存在或者再次發生。

（五）必要強制性原則

在普通民事案件中，如果當事人簽訂了調解協議，事后有一方當事人反悔，不按照協議的約定履行義務，另一方當事人可以向法院申請強制執行，但是考慮到家事糾紛的特殊性，強制執行無法有效實現調解協議的內容同時可能無可執行內容，例如“贍養權”爭奪糾紛問題，甲與乙之間協議二人每月輪流贍養老人，如果一旦甲在一個月之后仍然想贍養老人，不愿將老人送至乙處，此時乙申請強制執行，法院無法去干預甲行使其贍養義務，只能通過再次的調解來解決問題，所以對于家事糾紛調解協議，法官要考慮當時的客觀情況作出是否強制執行的抉擇。

（六）選擇性公平原則

對當事人達成的協議不能以普通公平價值觀去衡量，與刑事調解不同，法官需要衡量被害人的損失與過錯，在適度原則下組織調解工作，而不會無尺度的接受被害人與被告人的無力要求，但是在家事糾紛調解中，當事人之間往往具有親屬關系，在利益的天平的撥冗上更應該由當事人自己決定，而調解法官不應該以自己的價值來衡量二者之間的利益公平，當然，在涉及未成年子女利益時，調解人為協議的公平性承擔責任卻是非常必要的。

注釋：

張曉茹.家事裁判制度研究[M].中國法制出版社，2011年版，第22頁.

陳愛武.家事調解：比較借鑒與制度重構[J].法學，2007（6）.

湯鳴.家事糾紛法院調解實證研究[J].當代法學，2016（1）.