跨境并購項目的法律風險管理

潘竹青

摘 要：跨境并購項目從簽署保密協議和合作備忘錄，盡職調查，到買賣協議簽署談判和簽署以及取得交易內外部審批直至完成交割，每一過程均有需要關注的法律風險。本文擬按照海外并購通常的交易進程并以中車株洲電力機車有限公司收購福斯羅機車有限公司一案簡要梳理海外并購可能各個階段可能面臨的法律風險及可能的應對措施。

關鍵詞：跨境并購;協議;法律風險;風險控制;管理;法務

0 引言

2020年4月27日，德國反壟斷主管機關—聯邦卡特爾局（以下簡稱“FCO”）無條件批準中車株洲電力機車有限公司（以下簡稱“株機公司”）收購福斯羅機車有限公司（以下簡稱“福斯羅機車”）一案，至此交易涉及的所有外部批準已全部完成。伴隨著2020年5月31日交割完成，株機公司成功實現了首個跨境機車并購類項目，本次收購將成為進入歐洲市場的突破口。本文擬以本次交易為切入點，簡要分階段梳理海外并購項目通常可能面臨的法律風險及可行的應對措施。

1 項目前期法律風險管理

跨境并購交易前期主要涉及保密協議的簽署以及合作備忘錄的簽署，下文主要圍繞這兩部分內容展開。

1.1 保密協議（Confidentiality Agreement）

保密協議是跨境并購的起點。為便于項目的推進，買賣雙方會在并購啟動時簽署相應的保密協議，包括交易主體（有些情況下還包括目標公司）之間的、交易主體與中介機構或外部顧問之間的。保密協議引發的糾紛訴訟并不少，如何界定保密信息，承擔何種程度的保密義務，以及防止未經授權的信息被濫用是法務人員關注的重點。本文主要分析交易主體之間保密協議的常見法律風險。

1.2 合作備忘錄（Memorandum of Understanding）

簽署保密協議后，買方往往會向賣方發送正式的意向書（letter of intent）或者興趣函（letter of interest）表明收購意向，賣方也會據此做出回應。在完成這些程序后，買賣雙方往往還會簽署合作備忘錄。合作備忘錄的性質和形式并沒有嚴格的限制，其主要目的是表明雙方交易的意圖、交易標的邊界范圍、盡職調查等工作的初步安排以及下一步的時間線等。

2 盡職調查（Due Diligence）階段法律風險管理

盡職調查涉及桌面盡調以及必要情況下的現場盡調，現場盡調往往用于解決桌面盡調中發現的問題，可以通過集中高效的方式對桌面盡調中未解決的問題進行有針對性的詢問并由賣方和目標公司的管理層進行集中答復和澄清，同時鑒于現場盡調往往伴隨著參觀目標公司相應的工廠等生產設施，通過現場盡調本身可以對交易本身有更直觀的理解。

在交易談判持續時間比較長的情形下，啟動補充盡職調查很有必要，是估值調整和完整風險控制的基礎。由于需要賣方進一步提供相關交易信息且可能更加拉長交易時間，通常也會成為買賣雙方拉鋸戰的一個大的爭議點，屬于交易中比較常見的現象。。

3 買賣協議（Purchase Agreement）談判中的風險管理

買賣協議是并購交易繁雜法律文件中最為重要的主協議，買賣雙方圍繞著條款及條件展開多輪談判，不斷收攏分歧點最終達成一致。買方的目的在于對前期盡職調查過程中識別的財務、運營、技術、法律等不同級別的風險尋求可接受的解決方案，最終逐一落實在買賣協議條款中。

4 境內外外部審批法律風險管理

4.1 境內審批法律風險管理

就境內的審批而言，一般并購項目需要履行國資委、商務部的核準或備案程序，根據《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）以及《企業境外投資管理辦法》（國家發展和改革委員會令第11號）的相關規定，核準主要適用于敏感類項目，具體而言包括涉及敏感國家和地區的項目以及涉及敏感行業的項目。非敏感項目則實行備案管理。此外，還需要履行外管登記手續，國有企業受國資監管規定往往還需要履行相應的國資備案程序。

4.2 境外審批法律風險管理

境外審批主要涉及反壟斷申報以及國家安全審查（以下簡稱“FDI申報”）。就收購福斯羅機車項目而言，株機公司分別在德國和法國進行了FDI申報并在德國進行了反壟斷申報。由于目標公司的經營重心主要分布在德國，相對德國的審批，法國FDI審查機關最早放行了交易。德國FDI審查的通過則更為曲折，申報方著重論述了交易本身不會對德國的公共秩序和安全構成威脅，審查機關不能僅僅基于政治動機不合理主張公共安全和秩序受到影響。經過多輪補充材料和現場會談德國FDI審查機關最終于2020年2月簽發無異議證明，證明收購福斯羅機車并不會威脅德國的公共秩序和安全。

5 交割中的法律風險管理

取得境內外審批后，雖然一項交易已經完成了大部分工作，但此時仍然需要準備大量的事宜，如編制交割時間表明確責任主體和更新完成進度、交易價格確認，交割日行動安排，交割清單制作等。并且往往還涉及銀行、公證處、工商機關等的協調工作，特別是由于新冠疫情交通受阻無法開展現場交割的情況下諸項細節的確認。因此即使項目迫在眉睫，約定合理恰當的交割日也是非常有必要的。

6 結語

跨境并購特別是具有一定影響力的項目，往往會經歷一個相對漫長的過程。相關的法律風險貫穿在整個交易的過程中，從保密協議的起草到合作備忘錄的簽署到盡職調查，交易文件的談判和簽署，境內外審批的取得以及交割都會涉及方方面面的法律風險。法務人員可以通過充分的準備以及及時了解最新并購相關法律變化來應對跨境并購項目的法律風險，為企業更好地走出去“保駕護航”。