歷史遺留建筑的確權問題探析

摘 要：深圳的歷史遺留建筑占據近一半的建筑面積，但難以獲得法律的承認和保護，土地和房屋的交易以及更新改造變得極其困難，這使得深圳集聚經濟活動的能力大打折扣。文章擬探尋為歷史遺留建筑確權的可行性，為確權尋求到足夠的理論支撐，以期為政府制定政策提供參考。

關鍵詞：歷史遺留建筑;產權;確權

諾貝爾經濟學獎得主科斯1959年在《生產的制度結構》中提到：“清晰的產權界定是市場交易的前提”，要想實現土地市場的靈活性，土地權屬的清晰界定是基礎。但是，目前深圳經濟發展的瓶頸卻恰恰是土地權屬不清。深圳的歷史遺留建筑占據近一半的建筑面積，但難以獲得法律的承認和保護，土地和房屋的交易以及更新改造變得極其困難，這使得深圳集聚經濟活動的能力大打折扣。

在深圳統征統轉過程中，遺留下很多未解決的問題，特別是應轉（征）未轉（征）的土地到底屬于什么產權關系。對于原村民來說，因為在統轉時未予足額補償，這部分土地屬于應補未補，應仍屬原村民集體所有;但在深圳市政府看來，土地已全盤國有，應轉（征）未轉（征）的土地應該屬于國有土地，政府需要用地時，并不需要對土地進行補償，而僅需補償加蓋其上的房屋。產權關系的模糊，導致政府在處理這些歷史遺留建筑時有所顧忌，更缺乏法律依據。目前，承認歷史遺留建筑還是拆除歷史遺留建筑都沒有良好的理論支撐，如果不承認其產權，天量的歷史遺留建筑由于法律依據不足及違法行為的普遍性，不可能對其全部進行強制拆除;但如果承認歷史遺留建筑，則有鼓勵違法行為的嫌疑，會引起新的搶建。這種兩難境地的困擾使得政策出臺困難，即使出臺了政策也難以執行。文章將通過探尋確權的可行性，以期對解決歷史遺留建筑問題尋求法律依據、打開思路。

對于歷史遺留建筑，既然不能強力拆除，那就應該考慮確權的可行性，將這些法外世界轉化為法內世界進行規范，減少風險隱患。但是，深圳對歷史遺留建筑的處理，勢必會在全國引起極大的示范效應。在深圳三規出臺前，有人解讀深圳開始對歷史遺留建筑予以確權，便在全國便掀起軒然大波，深圳市政府不得不多次發表聲明，認為三規并非對歷史遺留建筑的確權。但是，作為改革先鋒城市的深圳，在土地使用權拍賣“第一錘”開始，其土地改革就倍受全國矚目，因此，在條件不成熟的情況下，要對歷史遺留建筑進行大規模確權還是比較困難的。但為確權尋求到足夠的理論支撐，將為政府放開手腳制定政策奠定基礎：

一、區分土地所有權與使用權

其實，目前對歷史遺留建筑進行確權，并非不是一個良好的選擇，但由于對歷史遺留建筑缺乏相應的理論支持，導致政府對歷史遺留建筑確權政策欲說還休。

深圳市人民政府于2004年6月28日發布《深圳市寶安龍崗兩區城市化土地管理辦法》，推動深圳的全面城市化，當時采取的是通過對原集體土地的所有者進行補償的方式進行轉地，而非征用土地。從理論上來說，深圳從此便沒有農村和農民，土地也實現國有化。當時可依據的唯一的上位法是1998年新修訂的《土地管理法實施條例》。其中第二條第五項規定：“農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的，原屬于其成員集體所有的土地屬于國家所有”。這一舉措當年曾經引發各方爭議，理論界普遍認為：其上位法依據不足，并指其繞過征地審批變更農村集體土地的權屬，損害了農民利益，因而未在全國推行。深圳市政府希望通過城市化轉地從農民手中獲得實實在在的所有權，卻忽略了所有權與使用權的分離是我國現行土地制度的基本特征。在我國，由于土地所有權的公有制（城市土地國家所有，農村土地集體所有），所有權人往往不是使用權人，也不必然享有使用權。在深圳新一輪土改中，完全可以對深圳土地全部國有這一事實予以認可，但對土地國有的內涵卻需重新界定：究竟是將原深圳特區外所有土地都納入政府囊中，還是在認可土地國有的前提下賦予原農村集體經濟組織和個人明確的使用權？我們無需全盤否定深圳2004年轉地的做法，可以分兩種情況加以處理：對于已經完成征轉手續的土地，延續之前的政策，土地所有權和使用權都歸國家;而對于尚未征轉并由集體或個人實際利用的土地，則只需名義上確認為國有土地，再通過一定程序賦予實際使用人合法的國有土地使用權。這樣便可保持深圳土地政策的延續性和一致性。

二、地上建筑物的事實產權性質

從深圳歷史遺留建筑的現狀看，土地所有權與實際使用權是一種事實分離的狀態。如能正確處理土地所有權和使用權的關系，可通過厘清村民對國有土地的使用權和土地上建造的建筑物的所有問題來解決這個困境。對于違法建筑的權利歸屬問題，根據《深圳經濟特區處理歷史遺留違法私房若干規定》第四條第四款的規定，不予確認產權的歷史遺留違法私房包括“非法占用國家所有的土地或者原農村用地紅線外其他土地的”情形。因此，可以看出，現行法律法規并不承認歷史遺留違法建筑的產權。當然這種一紙文件或者一項規定可以很容易劃出“合法”和“非法”兩個世界，但市場自有其運行和發展的邏輯，并不是政府意志所能控制的。深圳天量的歷史遺留建筑不是村民心血來潮，而是對深圳租房市場的旺盛需求做出的反應。現在這種一舉否定的規定相對嚴苛。事實上，在深圳，兩次統征統轉，法律上土地已經全部國有化，但實際上大部分土地仍控制在原村民手中，村民仍在已國有化的土地上進行法外建房、賣房、租房，實際享受著占用、使用、收益的權益。在歷史遺留建筑領域，這種事實上的產權和法律名義上的產權不一致的現象普遍存在。我們認為，應該正視歷史遺留建筑擁有者對歷史遺留建筑事實擁有的權益，承認其事實產權，這將是解決歷史遺留建筑確權問題的理論依據，從而為進一步解決歷史遺留建筑奠定基礎。承認歷史遺留建筑的事實產權，不僅有理論基礎，也有實踐必要性：

（一）事實產權的學術論點和立法實踐

在學界，對于地上違法建筑的權利問題有不同的主張。有學者主張：違法建筑，原則上不賦予當事人房屋所有權。當事人可以臨時占有、使用、收益和處分違法建筑物，也可以辦理臨時使用證。但是，一旦城市規劃需要，當事人必須隨時無條件拆除，且不享有補償、安置的權利。作為上述原則的例外，對于部分設計正規、結構合理的違法建筑，只要不影響整體規劃，一般對當事人處以罰款，責令當事人補辦有關手續后，可以確認當事人的房屋所有權。從私法的事實行為角度考慮，當事人對歷史遺留建筑本體是享有所有權的。王澤鑒教授也認為：違章建筑物雖不能領取建筑執照，但已符合定著物的要件時，系獨立于土地外的不動產，仍得為物權客體，由原始建筑人取得所有權。而從立法實踐看，世界上不少國家將建筑物與土地視為各自獨立的不動產。日本民法典第86條第一款第一項規定：“土地及其定著物為不動產。”日本法務省民事局所訂《不動產登記事務取級手續準則》第122條規定：建筑物系指具有屋頂及墻壁或其他相類之物，且定著于土地上，依其目的用途，已達可供使用狀態者。由此可見，在日本，建筑物作為定著物，性質上屬于獨立的不動產。法國民法典第518條規定：“地產及建筑物，按其性質為不動產。”我國是土地公有制，只有在土地權與使用權相分離的情況下才能實現土地的使用價值，而土地價值大部分時候是通過地上建筑物來予以體現的。而按照我國現行的法律規定，土地與房屋等建筑物、構筑物各為獨立的不動產。依此邏輯，土地與建筑物自然可以分屬于不同的主體。為保護土地產權，法律規定，在不合法使用土地的情況下所建造的建筑物為違法建筑，法律不賦予其合法產權，不頒發產權證明。但是，事實上，對于地上建筑物在法律上的所有權和事實上的所有權并不總是一樣的，因此，我們有必要引入新的概念來厘清這一關系。

現代，對國有土地產權的解讀，吸收了產權理論委托代理思想的兩權分立理論，很有代表性。這種觀點認為，無論產權界定給誰，只要產權的歸屬是明確的，就是有效率的;不管所有者或持股人是國家、法人還是個人。因此，國家所有權與私人所有權在運作機制上是相通的，或者至少國家可以模仿機構所有者來對企業的運作或土地的支配等進行商業化控制。可是，國有土地和企業的產權與行政權是否可以做到真正明晰是很有爭議的，國家所有權主體虛置問題首當其沖，即并沒有單個人或機構對任一國有財產擁有完全的產權。產權虛置的結果是，這種沒有可追溯主體的產權使大量資源處在“公共領域”之中，誘發了官員“尋租”和形形色色的私人或團體以國家名義攫取資源的行為。

而從凈地理論的批判對立面，我們也可為“事實產權”找到其合理性。“凈地歸公論”最早見于斯密（Adam Smith）的《國富論》，至19世紀中葉，這一思想又得到喬治（Henry George）細致演繹和極力推廣，其后不斷得到更多經濟學者認可，該思想還被一些國家和地區政府所采納。“凈地歸公論”認為，針對任何商品或商業活動的征稅，都會打擊提供該商品或從事該商業活動的積極性，從而對經濟發展帶來扭曲。與此對照，土地是自然之賜，它既不增加、也不減少。于是，一些學者便認為，針對土地的凈值（即扣除土地上蓋所有物業價值后剩下的土地凈值）而征收的稅賦，既不會抑制土地的供給總量、也不會影響土地之上的物業建設或商業活動。從這個角度看，對凈地價值的征稅，是一種理想的稅收。不少學者認為，政府應該用這種稅取代所有其他的稅種，并將稅率提到很高，以致把這種稅當作財政收入的唯一來源，用以支持政府的各項活動。

然而，世界上并不存在無需考慮上蓋物業的凈地價值。任何一塊具體土地的價值，首先都與其位置有關，而位置之所以有價值，也就取決于該位置的生產力程度。事實上，與其說土地有其天然的價值，不如說所有土地的價值，都是被其后天的、人為產生的因素所決定的。例如，迪斯尼樂園建成后，其周邊的大量空地也隨即增值。正因如此，迪斯尼公司早在規劃之時，就購買了樂園周邊的大量土地，為將來攫取和保有這些土地的增值做準備。如果政府把這些空地的潛在價值，視作天然之賜而予以沒收或大部分沒收，而不是視作后天開發的成果予以保護，那么樂園本身的建造，可能就是利潤不足甚至得不償失的，那么樂園就可能永遠造不起來。與任何一種資源一樣，土地固然是天然之賜，但同時也凝聚了大量人為的因素，包括遠見、幸運、二次開發、經濟政策、以及周邊投資等等。正是這些人為因素，構成了土地的未來收入預期，從而產生了土地的現值。因此，把土地純粹視作自然之賜，從而納入或大部分納入政府的控制，對土地增值并無好處。這里的要點是：土地是一種經濟資源，它具有的價值，并非與生俱來，而是由一系列人為因素決定的，除了政府規劃帶來的土地增值，而歷史遺留建筑這些自發的建筑行為仍有提增土地價值的客觀作用。因此，對于為價值增值做出貢獻的附屬物予以事實產權確認，也符合利益分配的原則。

（二）事實產權的現實必要性

這些形形色色被逼到“法外世界”的經濟活動在實際的運行過程中不得不面對由于法律缺失所帶來的高昂成本。首先，當一項交易活動得不到政府和法律的保護，人們對其未來的預期就會變得不確定，原本可以發生的交易不得不取消，整個市場的交易效率低下。再者，當法律和政府在一個市場中缺失時，各種替代性的社會力量便會進入，市場里容易滋生出腐敗和黑勢力。最后，由于缺乏市場監管，導致交易信息不對稱，這不僅容易造成系統性風險，也會使交易效率低下。政府應該積極面對這些問題，深圳有超過50%的建筑在法外活動，如果將這些“法外世界”的經濟活動能納入到法內的世界加之規范和管理，便可一定程度避免上述的這些問題。

從深圳的情況看，歷史遺留建筑的一個基本事實是歷史遺留建筑與當地的經濟發展水平成正比，因此，所謂歷史遺留建筑的違法行為，事實上都是在對市場做反應，歷史遺留建筑亦是對深圳三十年高速發展的經濟做反應或做匹配。可以說，是這些天量的歷史遺留建筑支撐了深圳幾十年的高速發展。而我們將這些對深圳發展做出過實質性貢獻而又沒有傷害過他人的經濟活動推到了“法外世界”！因此，無論是從歷史遺留建筑的法外運行的隱患還是從歷史遺留建筑歷史存在的合理性，我們都有必要承認歷史遺留建筑擁有者對歷史遺留擁有的事實產權，并利用確權等手段，將這些天量的歷史遺留建筑納入法律秩序，讓其在一個健康合法的市場環境中活動。

（三）“事實產權”對深圳歷史遺留建筑問題的嵌入分析

從深圳“三規”的演變也可以看出，深圳政府對歷史遺留建筑事實產權的確認趨勢。“一規”（1999年的《深圳市人民代表大會常務委員會關于堅決查處違法建筑的決定》）時，措辭強烈、態度強硬，要求對一切違法建筑加大查處力度，嚴厲打擊，監管查處對象，包括了一切違法建筑。而到了兩規的時候，政府態度有所緩和，2001年《深圳經濟特區處理歷史遺留違法私房若干規定》和2001年《深圳經濟特區處理歷史遺留生產經營性違法建筑若干規定》分別規定了，建成的違法私房得予確認產權，符合條件的免于處罰。建成的違法私房得予確認產權，繳納罰款、補辦征地手續、補簽土地使用權出讓合同，確認產權。而三規（2009年《深圳市人大常委會關于農村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》）的時候，對歷史遺留違法建筑分別采用確認產權、依法拆除或者沒收、臨時使用等方式分批處理。從深圳市一規、二規、三規的不斷演化可以看出，政策對歷史遺留建筑的態度是步步退讓，政府的退讓是客觀經濟規律不斷發揮作用的結果，最開始政府對歷史遺留建筑的強硬態度并沒有阻止歷史遺留建筑的發展，反倒掀起了一波搶建熱潮，而前述的種種顧慮讓政府的鐵腕政策難以落地，因此，政府的退讓是在正視歷史的情況下順應了經濟的發展要求。而從三規第十二條的規定來看，政府對沒確權沒申報的適當范圍的違法建筑，在依法拆遷時會給與適當“補貼”。拆遷時，政府對確認產權的違法建筑依法給與補償，這是對合法產權的認定，而政府對沒確權的違法建筑給與補貼，這就可視作為對其“事實產權”的認可。而三規第十一條規定的允許未處理的違法建筑可以有條件臨時使用，這也是三規對“事實產權”的例證，因為“事實產權”理論中，雖然建筑物擁有者無法對建筑物擁有合法產權，但仍事實上對其擁有占有、使用、收益等權益。因此，在深圳對歷史違法建筑的政策沿革中，我們也可窺見政府在歷史遺留建筑態度的轉變及對“事實產權”的認可。

三、政策的選擇

中國30年改革的成功經驗，體現了一個基本理念，就是“盡最大可能，將絕大數人民的經濟活動納入合法框架”。從這個正確的理念出發，深圳土地改革的核心就應該是給歷史遺留違法建筑一個出路。目前的政策實施效果并不理想，雖然從一規到二規，二規到三規，政策根據現實情況不斷進行調整，但與預期效果相差甚遠，更談不上徹底解決違法建筑問題。深圳從按照《深圳市農村城市化歷史遺留違法建筑處理試點工作方案》開展了處理試點工作，但在做中期評估時，發現試點工作進展十分緩慢，補申報和分類處理工作均未達到預期目標。雖然導致試點工作緩慢的原因是多方面的，但政策不接地氣仍是問題的主要原因。因此，要解決歷史遺留建筑問題，仍需進一步放開手腳，方能尋到有效之道。

（一）確權的必要性

深圳的大量違法建筑，是約束條件下的次優結果。不可否認，深圳的違法建筑面積，占全市總建筑面積的一半。這些建筑對承載急速增長的城市人口，做出了不可低估的貢獻。然而，如果不是為了搶奪地權，這些建筑就有可能不是這時候建、或不是這么建、或不是建成這個樣子。換言之，如果土地產權能夠盡早確立，并得到充分保護，那么土地資源就能得到更好地利用。原農村土地國有化這個事實已經不可逆。因此，我們首先要明確的是，對“違法建筑”確權，確的是限額內原村民私有的房產所有權，連帶確認其所占用的土地的私人使用權。更為重要的一點是，如果深圳土地改革是要對未來深圳的長久發展做考慮，對深圳“違法建筑”進行確權，最根本的一條就是要將現有的二元土地市場打通，建立起統一的一元土地市場。唯有此，才能提高土地市場的運作效率，為深圳未來的經濟集聚和經濟增長提供保障。因此，改變目前深圳大量土地和房屋的權屬邊界不清楚的現狀，為歷史遺留建筑進行確權，是解決歷史遺留建筑的基礎所在。確權就是要把使用權、收益權和轉讓權清楚地落實到人。確權的努力，越是接近這個標準，就越是成功;越是偏離這個標準，就越是失敗。遺憾的是，許多旨在推動確權的政策，其實質都是在回避這個確權標準，結果是土地權屬越來越弱、管制條文越來越繁、交易費用越確越高。

產權包含使用權、收益權和轉讓權三個要素，這里的“轉讓權”是產權的關鍵，因為它是人們掌控和處置未來收入流的方式。若產權所有人只擁有使用權和收益處置權卻沒有轉讓權，那么產權所有人對其擁有的資產實際上就只能是暫時擁有，而不是長期擁有;他在時間維度上的支配能力就很弱，就不可能充分考慮資源長久的效益，資源的配置就難以達到本來可以達到的優化程度。

深圳（乃至全國）圍繞土地確權和流轉所產生的大量的歷史遺留問題，實際上都是在每個確權過程中，相關的主事人員抱有不切實際的僥幸心理，以為可以在回避上述“三項要求”的情況下完成確權而造成的。事實上，直面明確土地的權屬，做到一塊土地到哪里都只有一種表述，再也沒有紅本綠本之別;土地產權能夠明確落到不以時間和情況為改變的個人，而非會隨著時間和情況發生改變的集體和家庭之上。

任何一件商品的價值都是在交易中實現的。不可以轉讓和交易的商品，其價值將大打折扣。上世紀90年末，中國城市的房地產市場化改革，實現了大量的國有、事業和機關單位“歷史遺留建筑”的私有化，為接下來十年多的中國城市的發展奠定了基礎。當年的這場改革本質上是政府在原有的房屋使用權基礎上，又賦予了業主一項新的權利——自由轉讓權。如果深圳對原農村的房屋進行確權，而且確的是可抵押、可轉讓的使用權，這場改革上實質上是十余年前城市改革的自然延續。在04年農村土地國有化進程中，深圳市政府為了獲取建設用地，將原村民身份轉為市民。既然這些“違法建筑”屬于深圳市民，如果確權確的還是不可轉讓的使用權，這相當于給深圳市民劃了一個三六九等的等級，人為的制造出社會不公——這樣的改革將使深圳這座城市離和諧社會越行越遠。

更為重要的一點是：從中國過去30年改革的經驗來看，一項成功的改革一定是激勵相容的，即參與改革的各方主體都能獲益，否則這項改革很難推進，甚至不得不夭折。“違法建筑”的現狀就是可使用、可租用，雖然法律上不允許轉讓，但私下轉讓的行為大量發生。因此，無論是從經濟效率、社會公正、還是可操作性的角度來看，確一個可抵押、可轉讓的使用權是一個必然的選擇：給深圳原村民和原村集體確限額內房屋的所有權和可轉讓的土地使用權;以可轉讓的土地使用權為對價，徹底解決2004年轉地留下的“名義上國有化”的局面，真正實現深圳土地市場的一元化。

現有的法規規章，對于確認歷史遺留建筑的占有、使用、收益權，已沒有障礙，最終只要解決處分權就可以了。

（二）確權與付稅

普遍確權只是一種說法，若是對歷史遺留建筑不加區分全盤予以承認，則是縱容當年違規用地之舉動，政策可信度將受到挑戰。因此，解決辦法是全面確權、區別對待。可以給每個歷史遺留建筑都核定一定法律身份，對于占用基本農田、占用一級水源保護區用地、存在嚴重安全隱患等嚴重違法而必須拆除的劃定出來。其他只要是不必須拆除的，就給予其一個合法身份，納入法律監管體系，可以根據違法程度，核定不同的稅率，增加違法成本，從而也避免守法吃虧、違法獲利的不公平現象。

累進稅率的思想其實已經體現在“兩規”的處理辦法中。目前的問題是如何在確權的前提下，確定一個合理的累近稅率。這個稅率一定是能夠讓絕大多數的歷史遺留建筑業主有足夠的激勵參與到這項改革中來，并實現歷史遺留建筑大規模的合法化。同時，也要通過累進稅率壓低過度違建者的獲利，并對“違建”劃一個“超額杠杠”，對于超過此限的違建大戶，策略上先不予確權，若是存在惡意違建面積達到一定規模，則可嚴格執法，予以拆除。確保在新的政策出臺后，不會出現新一輪的搶建。要反復嘗試這個累進的“確權稅率”，直到政府和原村民（或原村集體）雙方都能滿意，尤其是原村民（或原村集體）這邊要滿意，唯有此，確權工作才能大規模展開，深圳的歷史遺留建筑才有解決的希望。

累進確權稅是在承認現實的基礎上，利用累進性的懲罰方式，既要守住合法與違法之間的界限，同時又要兼顧經濟效率，為全盤解決確權問題提供一種現實的思路。

另外，由于確權工作是一個持續長期的過程，因此，我們可以考慮權利確認書面化：首先就得承認它的權利狀態，除了依據法律必須拆除的，其他有存續可能的歷史遺留建筑都給其發放一個“身份證”，上面記載著歷史遺留建筑的身份狀況，記載內容包括物理現狀和權利現狀。這樣，歷史遺留建筑擁有者可以選擇進行進一步處理，也可以選擇保持現狀。當歷史遺留建筑進入城市更新時，更新主體也可以根據歷史遺留建筑的身份證判定更新成本，以決定更新方案。

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作者簡介：李玨（1976- ），女，云南人，博士，助理研究員，研究方向：民商法學。