中國法治語境中的法律淵源概念闡釋

李星

【摘要】法律淵源作為被普遍使用甚至專門研究的一個法律概念，其內涵與外延卻高度不確定。究其原因，法律淵源概念闡釋存在歷史差異和法系差異，并不存在一種固定不變的真理性界定。因此，法律淵源概念闡釋必須立足中國法治背景，回歸中國法治現實，在中國法治語境下開展，具體應當采納立法主導型的立法與司法互動立場，制定法主導的適度多元的外延定位，以及功能主義的法律淵源研究方法轉向。

【關鍵詞】法律淵源? 中國法治語境? 功能主義

【中圖分類號】D903? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.14.011

問題的提出

法律淵源，亦簡稱為法源，是民法學、法理學研究中普遍出現的一個法律概念。一個如此普遍被使用的法律概念，其內涵與外延卻呈現出高度不確定的狀況。對法律淵源概念的理解，學術界一直眾說紛紜、莫衷一是。

具體觀察，中外學者們對法律淵源概念闡釋之迥異情狀可歸結為以下兩類：一為對法律淵源之本質認識的分殊，二為對法律淵源具體涵攝范圍的論爭。于前者來看，主要表現為法律淵源被歸為不同的屬。我們通常對概念的定義方式為：屬加種差。屬的不同直接決定了相關概念界定的巨大差異。美國20世紀著名法學家龐德列舉了法律淵源的五種定義，而我國學者有將法律淵源界定為法的形式者，有將法律淵源看成立法機關制定法律所依據之材料者，亦有將法律淵源指稱作為法官之法的裁判規范（個別規范）之來源者。[1]學者們把法律淵源歸入不同的屬之內，從而導致對其進行了差異極大的界定。于后者而言，不同學者對法律淵源的范圍認識并不相同。我國有學者將法律淵源的涵攝范圍及于法的形式;另有學者將習慣、判例、個別衡平、道德規范、正義觀念、宗教規則、禮儀等資源型要素與立法、司法、行政、國際交往等進路性要素，以及人們的實際社會生活的需要這一動因性要素都納入法律淵源概念的射程之內。[2]

由此可知，法律淵源概念闡釋分歧極大，從表象上看，大家都在使用同一法律術語，實則每個人對其賦予的含義迥異。針對這種闡釋現狀，我們能否發現一種對法律淵源的所謂真理性和普適性的闡釋？如果回答是否定的，那么我們在研究法律淵源這一問題上，應該秉持什么樣的觀點并堅持什么樣的方法論？

法律淵源概念闡釋的時空差異

法律淵源概念所指稱的對象并不具有客觀性、固定性，因此，據以表征這一對象的法律概念亦難以形成統一的闡釋。在不同的時空背景下考察，法律淵源概念闡釋存在歷史差異和法系差異。

第一，法律淵源概念闡釋的歷史差異。法律淵源概念闡釋與人們對法的普遍理解密切相關，法的發展變遷實際地影響著學者們對法律淵源概念的理解。不管從邏輯推演還是從法律發展的實際圖景觀察，法律在人類歷史長河中始終處于不斷演變的過程中，從未停歇。因此，時代不同，法律就會產生差異。在特定的歷史時期，法的形態往往呈現錯綜復雜的面貌，并不僅僅是習慣法與成文法兩種，各種法律的存在體亦非涇渭分明。與此相應，法律淵源概念亦會表現出不同的面貌。

早期法律產生途徑之多樣、立法機關之多元、法律形式之繁雜造就了法律淵源概念的多義性和特定含義闡釋。有鑒于法律的紛繁復雜給法制統一、法律適用帶來的弊端，近代民族國家興起以后，紛紛進行了法制的統一，主要以歐陸開展的法典編纂運動為代表。經此之后，國家壟斷了法律的供給，形成了一元化的法律觀。根據這一法律觀，法律僅為國家制定或認可的規范體系，忽視或否認基層社會自生自發產生的對相應群體具有普遍約束力的規范形態，即所謂的習慣法。基于此，學者對法律淵源概念的理解與闡釋亦發生了顯著變化。在制定法優越甚至成為唯一的法律形態的背景下，學者們多將法律淵源等同于法律本身或用于指稱法律的形式，中世紀教會力量強勢與自然法思想盛行共同作用形成寬泛的法律淵源概念被逐漸否定。因此，近代法制統一在客觀上影響了法律淵源概念的闡釋，使法律淵源概念指向的對象變得單一，甚至成為法律的同義詞。

第二，法律淵源概念使用的法系差異。法律淵源的概念除了在不同的歷史時期其含義產生差異之外，在兩大法系中的理解也并不相同。大陸法系國家具有悠久的制定法傳統。這一法律傳統立基于理性主義的哲學觀，相信依靠人的理性完全可以建構完美的法律體系與法律制度。因此，理性主義影響下的法律觀認為立法完全可以實現對社會生活的全面規范。在此前提下，法律不容其他主體置喙，特別是適用法律的法官無權質疑、摒棄成文立法，亦不能將其他準則納入裁判依據的清單之中，制定法在整個法律制度體系中具有絕對的優越地位。因此，大陸法系語境中的法律淵源，其焦點在于立法與制定法上。

與此不同，英美法系國家的法律淵源呈現出更為紛繁復雜的樣態。具體表現為法律形式多樣、法律機構多元、法律來源復雜。從法律體系的構成觀之，英美法系國家的法律可以分為普通法、衡平法和制定法;從產生法律的主體觀之，有國王、法官、議會等;從法律規則的來源觀之，有羅馬法、教會法、習慣法、國王命令與議會立法等。因此，英美法系的法律體系呈現出鮮明的開放性、多元化的特征。受此影響，法律淵源的概念更加具有多義性。此外，與英美法系以司法和法官為中心的司法實踐相適應，法律淵源概念的闡釋更多地圍繞司法過程展開，這與大陸法系國家判然有別。

綜上，由于歷史變遷和法系差別，法律淵源并沒有一個定于一尊的真理性與穩定性的闡釋，而是一個在不同時期和不同法系中被用于分析特定問題的概念工具。這一概念工具在多變的語境中被賦予迥異的內涵，指稱不同的對象。基于此，法律淵源概念的闡釋與運用必須置于特定的法治背景中，不能一概而論。

中國法治語境下的法律淵源概念闡釋進路

既然法律淵源這一概念闡釋存在歷史差異與法系差異，我國對此研究就必須立足中國法治背景，回歸中國法治現實，在中國法治語境中闡釋法律淵源概念。只有這樣，才能使法律淵源概念真正成為學者進行共同學術交流的實用工具。筆者主張，中國語境下的法律淵源概念闡釋可以采納以下進路。

一是立法主導型基礎上的立法與司法互動立場。法律淵源概念的中國語境闡釋，應從中國既有的法治道路與法治傳統上出發，在中國法治的既定邏輯下開展，而不能背離這一根本的背景。我國自清末變法時起即開始了法律繼受的征途，因技術之故，我國的法律主要承襲大陸法系傳統。大陸法系在法治傳統上奉行立法主導型模式。該模式堅持法律的制定為立法機關所壟斷，司法權受到極大約束，法官的裁判權嚴格地在立法的指引下行使。法學理論或先前的司法判例被排斥于法律淵源之外。這一嚴格的立法主導型法律淵源立場在晚近時代因有節制的司法審查制度而發生了松動。反觀我國，在立法與司法的關系問題上，嚴格的立法主導型立場始終未曾軟化。這一堅定立場在著名的“洛陽種子案”中有淋漓盡致的呈現。河南省洛陽市中級人民法院在裁判一起案件時認為，法律位階較低的地方性法規在與法律位階較高的法律發生沖突的時候，位階較低的地方性法規的相應條款無效，事實上行使了司法審查的權力，判定了不同的法律淵源的效力關系。河南省人大常委會對該案的判決激烈反對，認為洛陽中院的行為屬于違法審查，僭越了權力機關的職權，之后即啟動相應程序應對這一判決。最后，相關法官被嚴肅處理。因此，我國的法律淵源研究始終不能忽視立法與司法這一“主導-服從”關系，堅持立法主導型的立場。然而，立法往往是抽象的，在司法過程中，法官不解釋法律就難以真正適用立法機關制定的法律進行裁判。

為了解決司法適用中的法律解釋問題，我國發展出了獨特的司法解釋制度。最高人民法院通過司法解釋，不僅明確立法機關制定法律的具體含義，有時甚至會突破既有法律，創制新的規范，事實上，成為一種法律淵源生成機制。不過，筆者認為這并沒有突破我國既有的立法主導型立場。首先，最高人民法院的司法解釋權來自于立法機關的授權，仍可視為是立法的延伸與變異。其次，從司法解釋的規范形態觀之，有相當數量的司法解釋一般性地規范權利義務關系，名為“解釋”，實為“立法”，筆者將這一現象稱之為“司法解釋的立法化”。歸結起來，我國屬于立法主導下的立法與司法互動模式。中國法治語境下的法律淵源闡釋不能無視這一特定背景。在這一立場下，法律淵源的范疇應當以制定法為主，包括司法解釋，而難以容納司法判例。因此，單純的司法立場會有僭越之嫌，而單純的立法立場則與實踐不符。

二是制定法為主的適度多元的外延定位。在法理淵源的外延定位上，應立足當下并留有發展空間，宜采納以制定法為主的適度多元的外延定位。制定法在我國法律淵源中的優越地位毋庸贅言。但是，一元化的法律淵源存在一些難以避免的弊端：制定法存在法律漏洞與法律空白，難以為一切權利救濟提供周全的規范依據;在私法領域，制定法會造成法律淵源入口的封閉，對私法自治產生不利影響;制定法難以保證法律規范與社會實踐發展始終保持一致。而且，在法治穩定的約束條件下，經常性修法的補救方法并不現實。

基于此，法律淵源的外延不能停留于制定法一元論之處，有必要延伸至包括習慣法等在內的多元的外延范圍。法律淵源概念范疇的適度多元化外延定位既有現實的法治價值，又有充分的立法依據。《中華人民共和國民法總則》在法律淵源的范圍上有重大突破。該法第10條事實上擴展了我國法律淵源的范圍，雖然該條對民事習慣的適用施加了具體的條件，即其適用的優越性低于法律，但可以預見這一有限制的法律規范對我國法律淵源概念范疇隨法治實踐擴張提供了極大的可能性。對該條文進行解釋論作業，可以視為立法對習慣與習慣法這一法律淵源的有限認可。

三是功能主義的法律淵源研究方法轉向。考察法律淵源的既有闡釋，絕大多數停留于本體論的方法窠臼中難以自拔。本體論的研究方法是將法律淵源當作一種客觀實在，通過研究，學者們試圖發現這一客觀實在所具有的內涵、外延、性質等相應特征的一種研究方法與研究思維。本體論的邏輯前設是法律淵源這一概念指涉的對象為一種客觀存在，這一存在對象具有客觀的、固定不變的特征，學者們依靠自身的理性能力可以發現這一對象特定的內涵與外延。上述本體論的研究方法能夠成立的前提實際上抽離了具體的時間變遷因素即歷史變遷的背景，脫離了特定的法律制度環境即法律運行的特定空間場域。事實上，上述本體論研究的邏輯前提是難以成立的。因為在本質上法律淵源概念不是一種客觀存在物，而是在法律實踐中的一種理論建構，是人們為了達到特定目的而“發明”的一個法律概念，而非事實意義上的“發現”。既然是經由“發明”而產生的，法律淵源概念就離不開“闡釋”這一過程，而闡釋的過程是在特定的時空背景下展開的，縱向來看就是法律淵源概念的歷史演變，橫向來看就是不同國家基于自身的法治特征對法律淵源進行的獨具特色的闡釋學說，宏觀上就表現為法律淵源概念闡釋的法系差異。因此，在本體論的邏輯前提難以成立的情況下，學者們試圖發現法律淵源所謂的固有含義的努力，對法律淵源的概念進行真理性闡釋的作業存在難以逾越的困境。那么，本體論的法律淵源闡釋方法注定難以取得預想的結果。

基于此，筆者主張法律淵源闡釋采納功能主義方法論。功能主義的研究方法是指關注法律淵源這一概念工具對于法學研究、法律實踐的功能是什么，而不是法律淵源本體是什么。從功能主義的研究視域考察，法律淵源是法律推理、法律論證以法律裁判據以作出的具有法律約束力的權威性法律依據，其功能在于為法律推理、法律論證提供正當性、權威性和合法性的依據。立基于功能主義的視角，所有能夠發揮上述功能的對象都可以視為法律淵源之一種。因此，功能主義的研究路徑不再執著于對法律淵源本體究竟是什么的追問，而是轉向對法律淵源這一概念工具究竟在法學研究與法律適用過程中發揮的功能的探索。而且，功能主義的法律淵源闡釋路徑能夠切實地回歸法律淵源這一概念的本來屬性，即這一概念是為了實現特定的法治目的而被人們“發明”出來的，具有特定的功能屬性。在不同的歷史階段和分屬于不同法系的法治背景之下，其具體的功能是相異的，甚至是迥然有別的。功能主義的研究方法很好地兼顧了法律淵源這一概念工具所具有的功能屬性，以及在法律實踐、法治發展過程中實踐主體的價值傾向、主觀目的，由本體論研究方法的一味聚焦客體轉向功能主義方法論的兼顧主客體之道，從而為中國法治語境下的法律淵源概念闡釋開辟了新的路徑。

結論

立足于功能主義的方法論，法律淵源的概念可以如此界定：法律淵源是法律推理、法律論證以法律裁判據以作出的具有法律約束力的權威性法律依據。在中國法治語境下，堅持立法主導型的立法與司法互動立場，以及制定法主導的適度多元的外延定位，法律淵源涵攝的對象應當包括：法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章、法律解釋，以及被司法機關認可的習慣法。當然，在法治變革的進程中，只要具備為法律推理、法律論證以法律裁判據提供正當性、權威性和合法性依據功能的對象都可以納入法律淵源范疇之內。

注釋

[1]陳金釗：《法律淵源：司法視角的定位》，《甘肅政法學院學報》，2005年第6期。

[2]周旺生：《重新研究法的淵源》，《比較法研究》，2005年第4期。

責 編∕肖晗題