建議出臺《支付結(jié)算條例》的幾點(diǎn)思考

黃新慧

【摘要】近年來，由于新技術(shù)的發(fā)展，支付結(jié)算業(yè)務(wù)的方式、手段、形態(tài)都發(fā)生了深刻的變革，隨著第三方支付機(jī)構(gòu)等新型支付組織興起，互聯(lián)網(wǎng)金融以支付為切入點(diǎn)，在場景化、便利化方面突破了傳統(tǒng)結(jié)算的理解。文章從規(guī)范支付結(jié)算業(yè)務(wù)管理、提高金融基礎(chǔ)設(shè)施能力的需要出發(fā)，探討支付結(jié)算業(yè)務(wù)政策規(guī)范的必要性，提出以國務(wù)院條例形式對支付結(jié)算的概念、內(nèi)容、范圍、管理方式做出統(tǒng)一安排的政策建議。

【關(guān)鍵詞】支付結(jié)算；基本原則；支付結(jié)算條例

【中圖分類號】F83

支付結(jié)算是實(shí)現(xiàn)非現(xiàn)金方式的貨幣債權(quán)的轉(zhuǎn)移，具有顯著的交易特征和金融特征。隨著非銀行支付機(jī)構(gòu)和互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，支付業(yè)務(wù)的形式、內(nèi)涵和外延都發(fā)生了很大的變化，出現(xiàn)了諸如二維碼支付、移動支付等新型支付方式，以及虹膜識別、“kongfu”等新的支付依據(jù)和身份識別方式，這些都在業(yè)務(wù)規(guī)則、支付安全等方面對傳統(tǒng)支付業(yè)務(wù)規(guī)范提出很大的挑戰(zhàn)。

一、支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法必要性

從統(tǒng)管支付、規(guī)范發(fā)展的角度，筆者建議以國務(wù)院法規(guī)形式出臺《支付結(jié)算條例》（以下簡稱《條例》），提供可以作為全社會支付體系的法律保障。具體有以下幾方面的考慮：

（一）出于頂層設(shè)計(jì)的需要

除《票據(jù)法》和《票據(jù)管理實(shí)施辦法》外，支付結(jié)算領(lǐng)域的辦法較為散落，《支付結(jié)算辦法》《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》《電子支付指引》等人民銀行的部門規(guī)章在規(guī)則、底線上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏一個專門的法律法規(guī)對整個支付結(jié)算業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范，以支撐支付體系的發(fā)展。

（二）出于規(guī)范發(fā)展的需要

縱觀社會管理、金融服務(wù)的支付結(jié)算類業(yè)務(wù)，除了銀行結(jié)算、股票結(jié)算、債券結(jié)算等有著相對比較明確定義和范圍外，還存在著大量以“賬戶”“結(jié)算”命名的業(yè)務(wù)（如電訊SIM卡賬戶、社保卡結(jié)算、單用途預(yù)付卡等），以及大量未用結(jié)算字樣命名但事實(shí)開展結(jié)算的業(yè)務(wù)（比如加油卡購物、公交一卡通購物、Q幣買賣等）。可以看出，支付結(jié)算立法要著重解決定義問題，確定支付結(jié)算的范疇、明確哪些屬于支付結(jié)算。

（三）出于人民幣國際化和自由兌換的需要

需要將目前散落在人行支付結(jié)算司、貨政二司、外匯管理局管理的人民幣境內(nèi)、跨境及外幣結(jié)算的業(yè)務(wù)規(guī)范進(jìn)行整合，構(gòu)建本外幣一體化的支付體系，為人民幣國際化做好法規(guī)保障。

（四）出于法規(guī)體系和司法判決的需要

我國還沒有形成統(tǒng)一的民法典和商法典，但有單行的公司法、票據(jù)法、企業(yè)破產(chǎn)法等商事法，以國務(wù)院法規(guī)形式的支付結(jié)算立法，可以補(bǔ)充我國商事法律的空白。同時，現(xiàn)行支付結(jié)算類的法律依據(jù)大多為部門規(guī)章，在法律效力上低于行政法規(guī)，在法院審判實(shí)踐中，一旦出現(xiàn)部門規(guī)章與行政法規(guī)沖突時，法院會優(yōu)先使用上位法行政法規(guī)，審判結(jié)果與業(yè)務(wù)實(shí)際容易偏離。若以國務(wù)院法規(guī)形式出臺《支付結(jié)算條例》，上升到國家法規(guī)層面，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，能夠貼近案情實(shí)際，彰

二、支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法應(yīng)遵循的基本原則

支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法需秉承以下幾個原則：

（一）憲法原則

我國《立法法》規(guī)定，我國所有法規(guī)條例都必須遵循憲法的基本精神和原則，必須依照法定的權(quán)限和程序，必須體現(xiàn)人民意志和國家利益。為此，支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法應(yīng)該站在維護(hù)國家金融市場和社會穩(wěn)定的角度，體現(xiàn)國家、社會、支付參與者、社會大眾的公共利益。

（二）民主原則

立法過程應(yīng)廣泛征求相關(guān)方包括社會大眾的意見建議，集思廣益，不回避問題、矛盾，要體現(xiàn)出支付結(jié)算服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的客觀實(shí)際。

（三）科學(xué)原則

支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法，需要從現(xiàn)階段支付業(yè)務(wù)出發(fā)，實(shí)事求是，尊重市場客觀規(guī)律；要在法律層面上真正創(chuàng)新提供空間，同時打擊“打擦邊球”、規(guī)避監(jiān)管、違法違規(guī)的行為；要在業(yè)務(wù)便利性上向支付使用者傾斜，在資金安全責(zé)任上對支付服務(wù)提供者提出嚴(yán)格規(guī)范。

（四）全面原則

在確定支付業(yè)務(wù)立法的管理范疇之后，要全面梳理已經(jīng)出現(xiàn)的各類支付業(yè)態(tài)，打破部委管理界限；從為廣義貨幣供給而服務(wù)的角度，統(tǒng)管所有本外幣、線上線下、實(shí)體虛擬的支付業(yè)務(wù)。

三、關(guān)于支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法框架和主要內(nèi)容的幾點(diǎn)建議

（一）關(guān)于立法要處理的幾個關(guān)系

作為支付結(jié)算領(lǐng)域統(tǒng)領(lǐng)性的法規(guī)，支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法在法律關(guān)系上需要解決以下幾個問題：

1.與現(xiàn)行法律的關(guān)系。這些法律包括《民法通則》《中央銀行法》《商業(yè)銀行法》《反洗錢法》《票據(jù)法》《電子簽名法》等。支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法應(yīng)該定位于支付領(lǐng)域執(zhí)行上述法律的基本規(guī)范，是對法律的細(xì)化和解釋，不能違反、違背上述法律。

2.與其他國務(wù)院條例的關(guān)系，包括《外匯管理?xiàng)l例》《現(xiàn)金管理?xiàng)l例》等。在支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法中，應(yīng)當(dāng)納入其他條例中已有的、涉及支付的內(nèi)容（比如《外匯管理?xiàng)l例》的外幣支付憑證或支付工具的要求、《現(xiàn)金管理?xiàng)l例》對賬戶的要求），必要時修改相關(guān)條例。

3.適用的地域范圍。支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法在對境內(nèi)業(yè)務(wù)普適性的同時，既要兼顧自貿(mào)區(qū)、邊貿(mào)區(qū)等特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)支付結(jié)算業(yè)務(wù)的特殊性，又要考慮到跨境使用的支付系統(tǒng)在境外的使用情況，也要考慮境外支付機(jī)構(gòu)、支付產(chǎn)品在我國的使用問題（比如外卡收單業(yè)務(wù)）。

（二）關(guān)于立法框架和主要內(nèi)容的考慮

需要從支付業(yè)務(wù)中提煉出規(guī)律性的、標(biāo)準(zhǔn)性的、要素性的要求，而將產(chǎn)品、介質(zhì)、工具、渠道等方面具體的、細(xì)致的要求作為配套辦法，以部門規(guī)章的形式予以下發(fā)。這樣既保證《條例》的綱領(lǐng)性和相對穩(wěn)定性，又體現(xiàn)《條例》的可執(zhí)行性。具體可以從以下幾個方面來考慮《條例》的主要內(nèi)容：

1.總則性內(nèi)容。建議對概念定義、業(yè)務(wù)范疇、適用地域、與其他條例關(guān)系、支付結(jié)算的基本原則等進(jìn)行闡述。其中，概念定義和基本原則（下個議題論述）是重點(diǎn)，要把支付結(jié)算的基本特征（交易特征和金融特征）描述清楚，確定“支付結(jié)算”作為一個專用名詞，避免被濫用的情形。

2.支付結(jié)算的參與者。在支付結(jié)算的定義下，建議將支付結(jié)算的參與者分為支付發(fā)起者、支付收到者、支付通道提供者、支付清算組織者等四個角色。引入分級管理機(jī)制，給予不同級別的參與牌照。

3.支付賬戶。包括幾個層次：第一，什么樣的賬戶可以辦理支付？需要強(qiáng)調(diào)確定賬戶的金融屬性；第二，不再區(qū)別本外幣賬戶，即幣別只是賬戶的一個要素；第三，賬戶準(zhǔn)入與客戶識別的關(guān)系、與反洗錢等的關(guān)系；第四，區(qū)別支付賬戶與儲蓄賬戶，一定條件下對支付賬戶不再給予存款利息而應(yīng)收取賬戶費(fèi)用。

4.支付要素。建議將收付款對象、支付金額、支付指令、支付依據(jù)、支付識別、支付代理行為等支付業(yè)務(wù)必要組成要素進(jìn)行規(guī)定。在支付要素中特別注意兩點(diǎn)，第一，如何才算是合格的支付指令？第二，在支付依據(jù)和識別中，對支付密碼的法律地位要明確，對人臉識別、虹膜識別、指紋識別等新型方式如何做出原則上的規(guī)定。

5.支付流程。歸納支付的標(biāo)準(zhǔn)流程，以端到端的描述將支付信息流、資金流的發(fā)起、中轉(zhuǎn)、收到的過程進(jìn)行原則性的規(guī)定。

6.支付載體。擴(kuò)充現(xiàn)有傳統(tǒng)支付工具的范圍，將電子票據(jù)、電子錢包、電子貨幣以及各種智能卡、虛擬卡等承載支付功能的載體納入統(tǒng)一的框架。

7.支付方式與渠道。將現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)的柜面支付、網(wǎng)絡(luò)支付、移動支付、NFC近場支付、二維碼支付等各類支付方式進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。

8.支付系統(tǒng)。支付系統(tǒng)應(yīng)該分為兩個層級：第一層級是支付業(yè)務(wù)提供層級（所有支付通道提供者都能提供）；第二層級是資金清算層級（限定在商業(yè)銀行和人民銀行），將目前三方支付公司系統(tǒng)事實(shí)形成的支付清算功能剝離出來，保證支付資金的最終安全性。除此之外，還需規(guī)定支付系統(tǒng)的管理運(yùn)行、報文標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)據(jù)保密和共享、應(yīng)急處理等。

9.支付合約。強(qiáng)調(diào)支付業(yè)務(wù)的契約精神，支付關(guān)系（包括代理支付關(guān)系）的建立、支付發(fā)起和審核、收到資金和查詢等都是在合約指導(dǎo)下進(jìn)行，既有支付關(guān)系的總合約，也有每次支付的單次子合約。圍繞合約，在明確權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上，還可以展開支付的業(yè)務(wù)收費(fèi)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等內(nèi)容。

10.監(jiān)管與處罰。建議包括監(jiān)管主體（唯一性）、監(jiān)管方式、不同支付牌照的監(jiān)管重點(diǎn)、準(zhǔn)入退出機(jī)制、機(jī)構(gòu)清算和央行角色等，強(qiáng)化支付的紀(jì)律性。

四、關(guān)于支付結(jié)算業(yè)務(wù)的基本原則

（一）合約辦理原則

無論是支付的收款、付款，支付業(yè)務(wù)的提供者應(yīng)按照與支付的收方、付方的合同約定進(jìn)行處理，審核支付指令，處理資金收付線路，反饋資金報告等。

（二）不墊款原則

即使現(xiàn)在有法人透支等一系列墊款賬戶、貸款賬戶，但支付本身并不能創(chuàng)造價值，也即是說信貸與支付的關(guān)系一個是利用乘數(shù)效應(yīng)創(chuàng)造價值，一個是幫助資金流通。

（三）有效性原則

只要完成的支付都是有效的，即使支付發(fā)起者和提供商錯誤發(fā)出了支付行為。也就是說，發(fā)起者和提供商的錯誤不能更改支付的效力性。如有異議，屬于發(fā)起者和提供商的合約糾紛，不能影響到支付的最終性。這樣可以將錯誤支付的三者糾紛，簡化為發(fā)起者和提供商的合約履行糾紛。

五、關(guān)于支付結(jié)算業(yè)務(wù)立法的監(jiān)管措施

考慮到支付服務(wù)提供者眾多，建議支付結(jié)算的監(jiān)管應(yīng)以準(zhǔn)入退出、事后監(jiān)管和報表監(jiān)管為主。

（一）建立支付服務(wù)提供者的分級準(zhǔn)入機(jī)制

從美國、歐洲的監(jiān)管實(shí)踐來看，為鼓勵支付機(jī)構(gòu)市場競爭、發(fā)揮其創(chuàng)新快的優(yōu)勢，歐美在對支付機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)實(shí)行準(zhǔn)入時，根據(jù)經(jīng)營地域、業(yè)務(wù)類型的不同對注冊資本金有不同的要求，而且其要求的注冊資本金不高，并隨著監(jiān)管的深入，進(jìn)行了動態(tài)調(diào)整。用機(jī)制從源頭上引導(dǎo)和推動支付機(jī)構(gòu)在符合監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和合規(guī)的前提下開展業(yè)務(wù)創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、流程創(chuàng)新和服務(wù)創(chuàng)新，在有效提升監(jiān)管措施彈性和靈活性的同時，激發(fā)支付機(jī)構(gòu)活躍支付服務(wù)市場的動力。

（二）建立支付業(yè)務(wù)牌照的分級管理制度

與機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入的分級相配套，按照業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)不同，進(jìn)行有效區(qū)別。改變非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法（2號令）中按照支付指令發(fā)起終端和渠道的不同，將支付服務(wù)劃分為不同業(yè)務(wù)類型并進(jìn)行專項(xiàng)業(yè)務(wù)許可的做法；借鑒歐美監(jiān)管中對第三方網(wǎng)上支付或者是預(yù)付卡業(yè)務(wù)，界定為貨幣轉(zhuǎn)移服務(wù)或者是電子貨幣，并沒有區(qū)分支付所依賴的不同渠道，這樣有利于對本質(zhì)相同、表現(xiàn)形式不同的業(yè)務(wù)進(jìn)行同等準(zhǔn)入。

（三）建立現(xiàn)場和非現(xiàn)場相輔相成的監(jiān)管方式

強(qiáng)化支付數(shù)據(jù)的監(jiān)管，利用人民銀行和商業(yè)銀行的支付清算提供者身份，對所有的支付數(shù)據(jù)進(jìn)行系統(tǒng)化篩查，能夠有效查出其他支付機(jī)構(gòu)的資金問題。

（四）建立支付報表審計(jì)機(jī)制

規(guī)定支付報送報表，引入外部審計(jì)機(jī)構(gòu)對報表進(jìn)行定期審計(jì)，提高監(jiān)管的合理性。適度增加惡意違規(guī)成本，納入征信體系；提高對支付機(jī)構(gòu)的處罰力度，除罰款等措施外，加大停辦業(yè)務(wù)等嚴(yán)厲手段的運(yùn)用。