淺談本領域技術人員所掌握的知識和能力

劉永輝

摘 要 在創造性審查過程中，經常會結合所屬技術領域所掌握的知識和能力來判斷現有技術之間是否存在結合啟示或采用的技術手段是否屬于常規技術手段。因此，為了得到更客觀的、容易讓申請人信服的結論，準確把握所屬技術領域的知識和能力至關重要。本文借助幾個真實案例，具體分析如何正確把握所屬領域技術人員的知識和能力。

關鍵詞 本領域技術人員;創造性;知識;能力

1所屬技術領域的技術人員的法律概念

專利法第22條第3款規定，發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。而發明是否具有創造性，應當基于所屬技術領域的技術人員的知識和能力進行評價。所屬技術領域的技術人員，也可稱為本領域的技術人員，是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優先權日之間發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段，他應當具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優先權日之前的相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力[1]。

2所屬技術領域的技術人員所掌握的知識和能力

一項發明往往是基于該發明完成前的現有技術完成的，因此判斷該發明是否具有創造性，本領域技術人員必須將其申請日考慮進來，整體把握最接近現有技術以及該發明的技術方案，客觀認定本發明實際所要解決的技術問題，并準確判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見。而在顯而易見的判斷中，判斷主體容易將申請文件的技術方案加入到本領域技術人員的知識范疇中，擴大本領域技術人員的能力，從而犯“事后諸葛亮”的錯誤。下面結合幾個案例，具體分析如何正確把握所屬技術人員的知識和能力。

3案例闡述

3.1 案例1

該發明涉及一種由網元執行的用于將網元的分組轉發配置的更改通知控制器的方法，其權利要求1節選如下：網元將消息通過通信信道發送給控制器，主動將分組轉發配置的更改通知控制器，所屬分組轉發配置的更改是流表項從初始狀態到已更改狀態的修訂、改變、修改或更新。采用該技術方案可以使得控制器及時知曉網元中流表的更改情況，防止控制器具有關于流表的內容的不準確或過時的信息，從而可能造成控制器實現非預期、不合需要的分組轉發操作。

審查員引用證據1進行評述，否認了該技術方案的創造性，該證據是一篇有關Open Flow交換機的技術說明，其公開了交換機不需要控制器的請求就可以發送異步消息，以表示數據的到達，交換機狀態的更改，或者錯誤。作為異步消息的一種，當交換機端口配置狀態信息改變時，例如該端口狀態信息的改變是由用戶直接帶來的，或由802.1D協議指定的端口狀態變化，交換機發送端口狀態信息給控制器。

不可否認，本發明與證據1的區別并不大，權利要求1中分組轉發配置的更改是流表項的更改，而證據1中分組轉發配置的更改是端口狀態的更改。但如果認為在證據1公開內容的基礎上，本領域技術人員就很容易想到當流表項發生改變時也將該更改主動發送給控制器的技術方案，就會犯“事后諸葛亮”的錯誤。回溯到本發明優先權日之前的現有技術，其只是公開控制器發送流修改消息到交換機以控制該交換機如何轉發分組，并沒有披露網元確定流表項的更改并主動通知控制器該更改情況。雖然控制器和網元都是更改流表控制路由，但是本發明網元控制流表更改還起到了優化流表控制關系的作用，該改進超出了所屬技術人員所熟知的普通技術知識的范疇。因此所屬技術領域的技術人員不能從現有技術或所屬技術領域技術人員具有的普通技術知識[2]中獲取得到本申請的邏輯索引，因此該發明是具備創造性的。

3.2 案例2

該發明涉及一種應答信息的傳輸方法，權利要求1節選如下：基站確定至少兩個物理上行鏈路控制信道PUCCH傳輸載波，并通知…發送所述配置信息;其中，所述基站確定的至少兩個PUCCH傳輸載波中，包括第一PUCCH傳輸載波，所述第一PUCCH傳輸載波為上行主載波，或所述用戶設備聚合的多個上行載波中覆蓋半徑最大的載波，所述基站確定的至少兩個PUCCH傳輸載波分別對應不同優先級，且所述第一PUCCH傳輸載波對應的優先級最低。所述用戶設備從所述至少兩個PUCCH傳輸載波中，選擇子幀n為上行子幀、且優先級最高的PUCCH傳輸載波作為傳輸應答信息的PUCCH傳輸載波。

評判一項發明是否具備創造性，應當站在現有技術的基礎上進行判斷，而不是在了解了本發明內容以及解決的技術問題之后，將其加入到創造性的判斷邏輯推理中，這難免會對發明的創造性估計偏低。就本案而言，載波聚合領域申請日之前的現有技術給出的教導僅是將第一PUCCH傳輸載波設置的優先權最高，而不是最低，如CN102355733A所示，而該發明選擇PCC或覆蓋半徑最大的載波的優先級低，其作用是為了優先選擇SCC和覆蓋半徑小的載波進行PUCCH傳輸，從而保證較低的發射功率下就能實現相同于PCC或大覆蓋小區傳輸PUCCH的性能，但可以相對于PCC或大覆蓋小區節省PUCCH傳輸功率，其沒有被對比文件公開，也不屬于申請日之前所屬技術領域人員所掌握的普通技術知識，因此該技術方案也是具備創造性的。

4結束語

從上面的案例可以得出，若一項權利要求保護的技術方案相對于最接近的現有技術存在區別技術特征，則必須判斷其是否是本領域技術人員所掌握的普通技術知識，或從現有技術中尋找可結合的證據。如果現有技術中不存在明確的邏輯指引，促使所屬技術領域技術人員將其他現有技術公開的內容用于最接近的現有技術中以獲得該權利要求實際要求保護的技術方案，則應當認可該權利要求的創造性。

參考文獻

[1] 中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南[Z].北京：知識產權出版社，2010.

[2] 馬文霞.所屬技術領域技術人員的知識和能力[N].中國知識產權報，2013-12-25（011）.