論新中國刑法理論發展的融合進程

摘要：新中國刑法理論發展是一個不斷融合國外先進刑法理論的過程。建國后，以蘇聯刑法理論為基礎的融合性發展主要借鑒融合了刑法的任務、類推制度、犯罪構成理論，至今仍有深遠影響;以德日刑法理論為基礎的融合性發展是改革開放后進行的，主要是借鑒吸收三階層犯罪構成理論、原因自由行為、保證人地位;以英美刑法理論為補充的融合性發展，具體包括嚴格責任、介入原因規則等;以不同方法為特色之刑法理論的融合，主要包括政策法學、刑法教義學、社科法學等。

關鍵詞：新中國刑法;融合借鑒;刑法教義學

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：2095-6916（2020）15-0126-04

新中國成立70年來，我國的刑事法律從最開始的初具雛形，經歷了漫長的融合與借鑒，進而發展到如今的自成體系、獨樹一幟。在這個融合借鑒的過程中，我國的刑事立法并沒有照本宣科，而是對蘇聯刑法、德日刑法、英美刑法的優質內容進行了轉化，進而形成了頗具特點與優勢的中國特色社會主義刑法，使得社會經濟發展有了強有力的法律保障。

一、以蘇聯刑法理論為基礎的融合性發展

早在我黨革命的種子在江西發芽生長時，些有關刑法的規范與理論就隨之出現，而正式創建則是在新中國成立之后。

新中國成立伊始，黨和國家就致力于刑法的創制。在進行初期的研討準備工作時，我黨就提出刑事法律的擬制要因地制宜、從現實角度考慮，切勿照搬照抄蘇聯的刑法學。但由于當時我國受到以美國為首西方國家的敵視和封鎖，只能實施“一邊倒”政策，與同屬社會主義陣營國家的蘇聯等國發展關系。由于在意識形態領域與政治經濟文化制度方面有極大的類似，因此在刑法起草過程中，立足于新中國的實際情形，同時也吸收了蘇聯刑法的優秀理論，事實上，初期的立法過程當中也有部分蘇聯法學專家的參與。總而言之，新中國成立初期的刑法立法是以全面廢止舊中國法律、借鑒蘇聯刑法理論的模式來進行的。

蘇聯刑法對我國刑法理論發展的影響不僅持續時間長、涉及范圍廣，而且在內容上也有一脈相承之處，即便是不同學說百家爭鳴的今天，其有關犯罪構成的四要件規范，至今仍對我國有著深遠影響。從總體上看，我國刑法理論的發展主要是借鑒融合了蘇聯刑法的以下內容：

（一）刑法的任務

參照蘇聯的相關理論，其刑法的任務是與犯罪作斗爭，使用刑罰來懲罰犯罪。任何一個社會的發展階段，都會有犯罪的存在，為了保護各個主體的權利，刑法的出現就尤為必要，這也是明確刑法任務的必要性。在蘇聯刑法發展的過程中，每個階段的刑事立法都明確了刑法的任務，這是不同于德日、英美刑法之處。

深受蘇聯刑法的影響，以及結合我國的實際情況，我國各個時期的刑事立法都確定了刑法的任務。在建國初期刑事立法者將“守護國家安全以及人民的權益”作為刑法的主要任務。而后隨著政治、經濟形勢的變化，“刑法的任務”也在相應變化。如1997年刑法典將刑法的任務修改為“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行”。

（二）類推制度

般認為采用類推會導致濫用立法，因而大部分國

家都沒有適用該制度。在蘇聯成立初期，少數學者提出類推的存在可以作為一種彌補法制漏洞的補充手段，從而與那些沒有經過法定的犯罪行為作斗爭。因此類推的適用在蘇聯早期的刑法理論以及司法實踐當中都較為廣泛。

在新中國，成立后，理論界普遍支持類推的適用。根據當時鞏固政權、打擊反革命的需要，同時鑒于刑事立法的不夠完善，類推作為彌補立法的不足，以及特定歷史時期的產物，被普遍適用。后來我國刑事立法逐步完善，以及打擊犯罪的經驗不斷積累，以及蘇聯廢止類推制度，我國理論界開始探討對于類推的廢止，直到1997年刑事立法才將此制度剔除。

（三）犯罪構成理論

犯罪構成在整個刑法體系中身居要位。關于犯罪構成理論，不同法系有各自的具體界定。蘇聯刑法經過長時間的探討，，大致在1920年到1940年間形成了所謂的“四要件”。

1949年到1979年是我國刑法開始建設的初期階設。隨著國民黨獨裁統治在大陸的結束，我黨全面廢棄了國民黨時期制定的六法全書，轉而以蘇為鑒，全面研習其法律系統。我國刑事立法者引人了“四要件”理論，但沒有完全照搬照抄，而是結合我國的實際進行吸收改造，形成了如下通說：即一個行為若先后完全符合犯罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面，則必然構成犯罪。隨著1979年刑法典頒布施行，“四要件”理論被廣泛接受。馬克昌的專著《犯罪通論》高銘喧的專著《刑法學原理》全面闡述了該理論，對刑法學界產生了深遠影響。目前盡管理論界對于犯罪構成理論爭議頗多，但其目前仍是我國司法實務的通說。

二、以德日刑法理論為基礎的融合性發展

新中國成立后，在刑法發展的起步階段是以蘇為師，結合中國實際移植并改造了蘇聯刑法理論，然而這種做法同時帶來了忽視其他國家刑法理論的后果。正如高銘暄教授所說，上世紀50年代對于蘇聯刑法的移植，只是注重將蘇聯刑法與中國實際相結合，而忽視了國外先進的理論學說，關上了向其他國家學習的大門。

隨著解放思想、改革開放的逐步推進，我國重新打開了向國外刑法學習的大門。之前被束之高閣的德、日刑法理論被納入了理論界討論的范疇，尤其是一些學說理論慢慢也適用到實踐當中。目前中國刑法對德日刑法的吸收融合主要體現在以下方面：

（一）三階層犯罪構成理論

上世紀末以來，我國學界出現了對于傳統“四要件”理論的批駁。有學者認為“四要件”體系只是在一個平面上的敘述，沒有嚴謹的前后、主次順序，缺少邏輯性，也有學者認為關于犯罪概念的判斷太過單一，在有關犯罪的認定上，難以得出妥當結論。不少學者將德日刑法的犯罪論體系予以移植、改造，形成了頗具特色的犯罪論體系。

綜觀德日刑法的犯罪論內容以及國內學者的綜述，目前主要將其構造歸納為構成要件該當性、違法性、有責性的三階層體系。根據三階層的相關理論，犯罪成立與否應當經過一個具有嚴密邏輯的體系評價，即首先要看行為是否符合刑法規范所確定的犯罪條件，其次再對這一契合構成要件的行為進行違法性的判斷，最后再進行相應的有責性評價。這是當前國內支持德日刑法三階層理論的論者所支持的評價體系。即便是支持“四要件”理論的學者也主張借鑒三階層理論，彌補完善“四要件”理論在要件排列邏輯不清、人權保障缺失、犯罪概念單一方面的缺陷。

（二）原因自由行為

德日刑法中的原因自由行為，主要是指一定的有責任能力的自然人，在主觀上故意或過失使自己陷入無責任能力狀態，并在這種狀態下實行了契合犯罪構成要件的行為。例如吸毒、酒醉后等自陷無責任能力狀態實行犯罪的，其對社會造成的危險等同于一般犯罪。目前，理論與實務界對于這一行為的可罰性已無爭議，且大陸法系多國皆已在刑法規范中應用該內容。

我國一些學者對于原因自由行為的研究已歷經多年，呼吁將其予以刑事立法的呼聲也不絕于耳。雖然目前我國刑法未對原因自由行為進行相應的規定，但相關刑法規范早已包含了原因自由行為的思想。刑法第18條明確規定醉酒的人犯罪必須承擔相應的刑事責任，即行為，人在生理醉酒的情形下并不能免除刑事責任。這是由于此類主體在酒醉后并未失去辨識以及控制自我能力，同時其在飲酒前就應該察覺到自己在醉酒后可能會實行一定的危害行為，這說明生理醉酒人受處罰是有正當依據的。可以看到，隨著理論的發展及立法的深入，原因自由行為在國內的立法有很大可能。

（三）保證人地位

不作為犯是刑法學界研究的重點，而保證人地位是其中的重點。保證人地位主要是指那些防止產生犯罪結果、在法律上負有作為義務的人，即此類主體理應履行積極的作為義務避免相關對象遭遇危險。德、日刑法對于這一理論的研究已有較深的根基，德國目前采取的是實質的法義務論，即應當根據刑法的明文規范，從實質上判斷該法益是否屬于刑法所庇護的對象，進而將保證人地位分為保護型的保證人以及管理型的保證人。

受到德日刑法的影響，我國對于不作為犯的研討也逐漸深入。與德國相反，目前我國學界主流采取的是形式的法義務說。將作為義務的來源分為法律明文規定的義務、職業義務、法律行為引起的義務、先行行為引起的義務。可以看到，鑒于目前我國刑法并無保證人地位的規定，因此對于保證人地位理論主要是將其與作為義務放在一起來研究，但隨著實踐的深入，諸多專著、教材已引入“保證人地位”這一概念，下一步也會有更多的研究。

三、以英美刑法理論為補充的融合性發展

英美法系主要是以判例為主，重視解決司法實踐問題。國內刑法學者對英美刑法的重視起于上世紀80年代末。儲槐植教授認為英美刑法的犯罪論體系屬于違法構成要件和責任要件共同構成的雙階層模式。英美刑法的一些理論給我國的刑法研究提供了重要的參考，具體來說主要有以下方面：

（一）嚴格責任

嚴格責任理論自19世紀初產生即有極大的爭議。從文義上來講，其主要表現為倘若一定主體實行的行為帶來了相應的危害結果，不管其在主觀上是否存在罪過，都必須承擔相應的罪責，也即無過錯責任。英美法系實施這一規則主要在于不必考慮行為人的罪過便可直接追責，減輕了公訴方的證明責任，使案件能夠及時得到處理，節省訴訟成本、提高訴訟效率。此外，綜觀英美法系判例，這一規則針對的是危害社會公共利益和侵害未成年人利益的罪行，因而其又有保護公共利益的重大意義。

中國刑法一向適用的是主客觀相統一原則，堅決反對片面的“主觀歸罪”或“客觀歸罪”。鑒于我國采取的是“四要件”犯罪構成理論，四要件處于同一平面，缺少其一都會致使犯罪鏈體系不能夠成立。因此，若在我國適用嚴格責任理論會與現有的犯罪構成體系產生沖突。但從訴訟價值的角度考慮，其對我國刑法仍有重要的參考作用。方面既要繼續秉持主客觀相統一原則，但另一方面也要對公共利益及訴訟效率進行考量。目前在國內的部分重大環境污染犯罪訴訟中采取的是舉證責任倒置，即由被告承擔其是否造成環境污染的證明責任。這就蘊含著嚴格責任的思想，只要公訴方能夠證明被告人實施了污染環境的行為，那么就可以推定其具有故意或過失的心態，不必再對其主觀心態進行舉證;被告人也可以自行舉證向法官表明其在主觀上根本沒有犯罪的心態，進而豁免責任。這樣做不僅能維護公共利益，也能節省司法成本。

（二）介入原因規則

介入原因規則主要適用于因果關系判斷的疑難情形中，主要表現為某一自然人先實行了一定的危害行為，在危害結果最終產生之前，又有其他多種因素的額外介入，進而同先行行為融合作用或是由其獨自引發構成要件結果的產生。英美刑法對于該規則的運用，大多會根據各種案件的實際情形適用不同的規則，并不會提煉總結出具有普適性的一般規則。

目前我國學界對于因果關系的研討關注基本判斷原則的理論和運用，缺少因果關系評判的具體規則。我國并非不考慮介人原因的適用，我國刑法根據聯系程度將因果關系分為直接因果關系和間接因果關系。在間接因果關系中，我國刑法承認介人因素在一定情形下，可能與先行行為共同作用于行為對象，導致危害結果的產生。只不過目前針對介人因素的適用于研究還過于膚淺，今后還應當結合英美刑法的介入原因規則進行相應的完善。

四、以不同方法為特色之刑法理論的融合

這些年隨著刑法理論研究的深入，涌現了多種全新的刑法學研究范式，諸如政策法學、刑法教義學、社科法學等，這些研究范式促進了我國刑法理論的進一步融合發展

（一）政策法學

這一概念主要來源于西方的法律政策學，主要是針對政策的法學研究以及法律的政策學研究。我國使用政策法學這一研究范式，并不是說把政策和法律拿到一起進行簡單的比較和區分，也不是說借助于西方法律政策學的原理來深人理解我國政策與法律的關系。在全面深化依法治國、全面深化改革的時代，如何平衡政策與法律的關系尤為重要，應用寬嚴相濟的刑事政策與刑法的嚴格適用更是題中應有之義。

對于政策法學研究來說，其使命就是要基于對法律和法治的深刻認識，以全面深化改革的政策為著眼點，構建一種法律秩序的平衡方式，即在政策和法律的共同深化把握當中，來實現“中國法律的理想圖景”。刑法也是這樣，一定要牢牢抓住時代脈絡，與政策相結合，從而實現司法公平正義。

（二）刑法教義學

刑法教義學起源于德國，通過相應的法律語句來闡述法律蘊意，是一種具有較強的邏輯性和體系性的刑法學研究范式。作為舶來品，經過數十年的研究，刑法教義學已頗具中國特色，目前國內通說對其定義為：將刑法規范作為解釋對象、客體，進而構建的教義學知識，即對現行刑法進行解釋而形成的知識體系。

需要注意的是，這一理論包含了“教義學方法”與“教義學知識”兩個層次，其中“方法”可以為我國所直接適用，但“知識”則是解釋一國刑法所形成的體系，因而是具有國別性的。盡管我國同大陸法系國家在法律規范上有相似之處，但也有較大區別，因而采用教義學的方法進行解釋時也定然存在差別。目前，少部分群體忽視了“知識”的國別性，一味移植大陸法系的法律規范，忽視了中國國情。為此，應樹立主體意識，首先一定要厘清刑法教義學知識與方法之間的區別，特別是對于“知識”，要注重中國刑法規范同國外的區別，不能脫離中國刑法規范，而是立足中國本實際，對刑法規范進行相應的解釋。其次，隨著德、日刑法教義學知識在國內的移植和傳播，要切實做好相應理論的本土化工作，尤其是使一般公眾和司法實務者理解和接受，從而更好地為我國的司法實踐所服務。

（三）社科法學

社科法學源于美國的判例法傳統，在國內這一概念來源于朱蘇力教授于本世紀初在談論國內法學格局時提出的創造性主張，其主要是運用社會科學的方法來分析法律問題，集中于案例或具體問題研究。由于經常拿來和邏輯嚴密的刑法教義學作比較，社科法學因其不成體系、過于碎片化而遭到批駁。但也不是說社科法學毫無優勢可言：首先，社科法學以實用主義的態度對待法條，能夠解決刑法教義學不能解決的問題。相較于刑法教義學對于法條的解釋和尊崇，社科法學在刑法學中更加實務，即主要是圍繞法條開展工作，分析法條在生活中的作用，開展研究提出立法建議，從而解決面臨的實際問題。其次，社科法學能夠拉近與其他學科的距離。進行社科法學的研究往往需要統計學社會學等學科的理論支持和大數據技術等的支持，目前諸如刑法等法律學科都與這些領域外的學科距離甚遠。但通過社科法學的研究深入必然能拉近和這些學科的距離。另外社科法學看重對案例和具體問題的研究，能夠促進實際問題的解決，社科法學往往會運用統計學、社會學等知識對成千上百個案例或司法文書進行分析提煉，從而更好地促進實際問題的解決。

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作者簡介：王詩華（1996-），男，漢族，河南鶴壁人，單位

為北京師范大學刑事法律科學研究院，研究方向為中國刑法、區際刑法。

（責任編輯：朱希良）