雇兇傷人預備犯的刑事處罰

梁春程　彭曦

一、基本案情

2018年12月21日，被告人潘某因感情問題對被害人邱某（系潘某男友）產生不滿，為泄憤，潘通過網絡聊天工具結識被告人張某某，雙方談妥以人民幣12萬元的價格由張召集人手對邱實施傷害，并要求致使邱達到終身殘疾程度。嗣后，潘某向張某某先行支付路費人民幣1300余元，張某某則糾集了被告人魏某、同案關系人李某、余某（李、余二人另案處理）先后抵滬。12月26日，被告人張某某、魏某根據潘某提供的地址至邱某居住的某別墅小區進行實地踩點，并用手機拍攝邱某汽車的照片傳輸給潘某，獲得確認。同月27日，經人舉報，公安機關抓獲張某某、魏某，被告人潘某接通知后至公安機關接受調查，三人如實供述上述事實。

二、分歧意見

對于本案的定性，司法實務部門存在三種不同觀點：

第一種觀點認為，本案應當認定為故意傷害罪犯罪未遂。本案三名被告人之間雇兇關系已經成立，且進行了確認汽車牌照等踩點行為，對邱某的人身安全已經造成了危險，此時犯罪行為已經著手，只是因為意志以外的原因而沒有得逞，應當認定為故意傷害罪犯罪未遂。

第二種觀點認為，本案屬于故意傷害犯罪預備狀態，應當免除處罰。被告人踩點的行為僅僅是為了犯罪制造條件，尚未進入到著手階段，對法益也未造成現實的危險或危害，是典型的犯罪預備。故意傷害犯罪的刑事立案標準為輕傷以上傷害，本案尚處于犯罪預備狀態，故應當適用刑法第22條第2款規定對被告人免除處罰。

第三種觀點認為，本案應當以故意傷害罪追究被告人刑事責任，同時可以適用犯罪預備從輕、減輕的相關規定。刑法對犯罪預備行為以不懲罰為原則，懲罰為例外，體現了保障人權的要求。但為了更加全面地保護法益，合理體現刑法的指引、評價的社會作用，對嚴重犯罪的預備犯仍然應當予以處罰。本案的犯罪形態雖然是犯罪預備，但綜合考量犯罪預期結果和雇兇傷人行為的社會危害性，應當給予刑罰處罰，并比照既遂犯從輕、減輕處罰。

三、評析意見

我們同意上述第三種觀點，本案應當以故意傷害罪追究三名被告人的刑事責任，雖然其尚處于犯罪預備階段，但綜合考慮雇兇傷人行為的法益侵害性、可譴責性以及行為人的人身危險性，可以從輕、減輕處罰而不宜免除處罰。

（一）本案的犯罪形態應當認定為犯罪預備

犯罪形態是犯罪在時間上呈現的樣態，犯罪預備，還是犯罪未遂、犯罪中止雖然在學理上被稱為“犯罪未完成形態”，但它們同犯罪既遂一樣都是一種犯罪的終局性形態，各個犯罪終局形態之間是相互排斥的關系。在同一犯罪中，只能出現一個犯罪終局形態。而區分犯罪未遂和犯罪預備的臨界點在于是否“著手”，所謂“著手”主流觀點認為當行為對法益造成現實、緊迫、直接的危險時，可以認為行為已經著手。[1]在本案中現有證據證明，被告人之間的雇兇關系已經成立，并且已經進行了踩點行為，但是否能夠認定為著手，筆者認為需要根據具體案件的具體情況，結合刑法條文的有關規定進行具體分析和認定。如果將著手的起點提前至踩點行為，將本案認定為犯罪未遂，可能會導致刑罰權力的過度擴張和濫用。故意傷害罪侵犯的法益系人的身體健康，該犯罪行為的特征在于對被害人人身或者精神實施直接的傷害。據此，故意傷害罪“著手”的判斷標準是被告人對被害人的人身健康已實施傷害行為，或者行為已對人身法益造成現實、緊迫、直接的傷害危險。本案中被告人進行了踩點行為，但踩點的目的僅為了確認傷害對象，并未與邱某產生正面沖突，也未攜帶刀棍等行兇工具，對被害人邱某人身健康法益侵害的危險僅具有抽象可能性，尚不具有現實、緊迫和直接性。縱觀全案，被告人進行了踩點，可以認為實施了對法益造成危險的行為，但是因為意志以外的原因不得不停止犯罪，應當認定為刑法第22條第1款中的“為了犯罪，準備工作、制造條件”的犯罪預備行為。

（二）對雇兇傷人的預備犯不應免除處罰

對于預備階段的犯罪，行為人尚未著手，如果僅從法益侵害的客觀結果看，可能會認為任何犯罪的預備階段均尚未達到刑事追究的程度，不具有可罰性。筆者認為這種對于預備犯罪一刀切的“出罪”處理過于武斷。考量任何一個犯罪行為是否需要給予刑事處罰，都需要秉持主客觀相統一的刑法適用原則。根據罪刑相適應原則，一個行為是否當罰，是一個包含主觀惡性和客觀危害性的綜合判斷，如果一個犯罪形態客觀上造成的實際危害較小，但與之匹配的是一個惡性較大的主觀表現，可譴責性和人身危險性較強，綜合考慮其主客觀方面，可以認定其行為達到應當追究刑事責任的程度，給予與之相適應的刑事處罰。如司法實踐中，對于殺人、綁架、放火等嚴重犯罪的預備犯，司法機關也多予以嚴懲。再如刑法第120條之2規定了“準備實施恐怖活動罪”，即是將嚴重犯罪的預備行為正犯化。本案屬于典型的雇兇傷人案件，被告人通過網絡雇傭打手準備實施可能導致被害人重傷以上的犯罪，主觀惡性較強，具有一定的社會危害性，如果對于此類犯罪的預備行為均不納入刑事處罰的范圍，不利于對被害人人身健康和安全的保護，同時反過來可能會助長網絡買兇的不良風氣，帶來社會管理的難題，所以綜合考量對此類案件應以刑事處罰為宜。

（三）對于本案犯罪預備行為可以從輕、減輕處罰

本案中三名被告人為了犯罪，制造條件，因意志以外的原因尚未著手實行犯罪，是犯罪預備，根據刑法第22條第2款的規定，屬于法定的從輕、減輕或者免除處罰情節。單獨看這一條，也許有人會認為我國對于犯罪預備犯均采取定罪的原則，只是在施加處罰時有所不同。其實不然，我國刑法第13條在界定犯罪概念時最后留有一句“但情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”因此，實踐中對于一些輕罪的預備犯，司法機關往往不作犯罪處理，也就談不上免除處罰。那么對于犯罪情節嚴重、社會危害較大的犯罪犯如何具體量刑呢？筆者認為，衡量犯罪預備行為的社會危害性程度，可以借助以下要素進行分析：預備實行的犯罪的性質、所準備的工具的類型、制造條件的充分程度等等。[2]結合本案案情，故意傷害犯罪屬于嚴重的犯罪行為，根據刑法第234條第2款的規定，故意傷害他人身體，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本案中，被告人采用雇兇傷人的犯罪手段，意欲達到的傷害程度為終身殘疾，情節惡劣。但由于其僅僅實施了踩點行為，并未準備作案工具，制造故意傷害的條件尚不充分，故根據案情可以比照為故意傷害致人重傷的既遂犯，減輕處罰。

注釋：

[1]參見趙秉志：《論犯罪實行行為著手的含義》，《東方法學》2008年第1期。

[2]最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2001年第11輯（總第22輯），法律出版社2001年版，第10-15頁。