當破產遇到非法集資，你應該知道的六個問題

王軍 曹龍鑫 王潔瓊

摘 要：企業破產案件中的刑民交叉問題一直是破產審判中關注的重要問題，由于存在民事和刑事兩個法律關系，就必須考慮民事法律規范和刑事法律規范、民事程序和刑事程序、民事責任和刑事責任的適用和確定問題。本文就涉及非法吸收公眾存款罪的破產案件是否適用“先刑后民”規則，及債權人在破產程序中權利的行使等破產審判中經常遇到的問題進行探討。

關鍵詞：非法集資;先刑后民;刑事受害人;債權人

問題一：法院能否以涉嫌刑事犯罪為由不予受理破產申請？

從1998年最高人民法院發布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》到2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，司法實踐中確立了“先刑后民”的基本規則。當破產審查遭遇非法集資刑事案件，多數人民法院依據上述司法解釋的規定，不予受理破產申請。

隨著以審判為中心訴訟制度改革的推進，部分人民法院開始對“先刑后民”的規則進行反思，并在裁判中摒棄這一規則的適用。如在一起民間借貸、擔保合同糾紛案件中，人民法院認為：先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。實行“先刑后民”有一個條件，即“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，才“先刑后民”。如果涉嫌的是非法吸收公眾存款罪，涉嫌犯罪的當事人單個的借貸行為不構成犯罪，只有達到一定量后才發生質變，構成犯罪，即犯罪行為與合同行為不重合，故其民事行為應該有效。鑒于此，法院受理、審理可以“刑民并行”?！跋刃毯竺裨瓌t”并非法定原則，任何一部法律并未對這一原則作出明確規定。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定的，應“刑民并行”審理。

在破產審判中，亦有法院在涉及非法吸收公眾存款犯罪的情況下，針對是否受理破產申請的問題作出了有益探索。如遼寧省某中級人民法院在未考慮公司法定代表人因涉嫌非法吸收公眾存款犯罪已被人民檢察院提起公訴，法定代表人已被取保候審，案件正在審理中的事實，僅就管轄權、破產主體資格、申請主體意思表示以及是否存在具體破產原因進行審查，進而受理了破產清算申請，對是否涉嫌犯罪不予置評。

本文同意上述中院的做法，當破產遇到非法吸收公眾存款犯罪的，應以破產程序為平臺，發揮公平償債、概括償債的程序優勢，及時保全債務人的財產，通過債權申報、審查、確認和破產財產的歸集，以及破產財產的變價和分配，最大限度的對所有債權人的債權作出公平的清償，實現有效率的正義。當然，如果涉嫌非法吸收公眾存款罪已被人民法院審判終結的，自然不應影響破產案件的受理。但是如果在刑事程序終結后再受理破產申請，喪失了破產法的公平和效率，同時可能對其他債權人合法債權的實現權利造成侵害，畢竟不是每一個債權人都是刑事案件的受害人。

問題二：債權人（刑事受害人）與債務人簽訂的借款合同是否有效？

合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規的強制性規定，就應當確認合同有效。非法吸收公眾存款罪的構成以未經國家有關部門審批為核心，其所規制的是當事人的市場準入資格，其規范意旨在于禁止行為人以金融機構的方式借款，而非禁止借款行為本身，故屬管理性規定。同時，刑法所評價的是行為人單獨實施的非法經營行為（非法吸收公眾存款），而民法評價的則是雙方當事人之間具體的合同行為。因此，民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪，并不當然影響民間借貸合同的效力。

在公報案例某民間借貸、擔保合同糾紛案一案中，人民法院認為：單個的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關系的民事法律事實，并不構成非法吸收公眾存款的刑事法律事實，因為非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數個“向不特定人借款”行為的總和，從而從量變到質變。非法吸收公眾存款的犯罪行為與單個民間借貸行為并不等價，民間借貸合同并不必然損害國家利益和社會公共利益，兩者之間的行為極有可能呈現為一種正當的民間借貸關系，即貸款人出借自己合法所有的貨幣資產，借款人自愿借入貨幣，雙方自主決定交易對象與內容，既沒有主觀上要去損害其他合法利益的故意和過錯，客觀上也沒有對其他合法利益造成侵害的現實性和可能性。根據《中華人民共和國合同法》第十二章規定，建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護。

問題三：債權人（刑事受害人）能否直接行使取回權？

《刑法》第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還?！蓖瑫r《企業破產法》第三十八條又規定：“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回?！蹦敲?，債權人（刑事受害人）能否在破產程序中行使取回權，取回屬于自己的財物？

在破產程序中行使取回權的關鍵在于財產所有權是否仍然屬于債權人（受害人）？擬取回的財產的所有權是否已經發生轉移？在涉及非法吸收公眾存款罪的情況下，犯罪的標的一般為貨幣，而貨幣作為一般等價物，在民法上具有占有和所有同一的特性，在借款合同有效，且已向債務人交付后，所有權已轉移至債務人，在破產程序中，該部分財產已屬于破產財產的一部分，因此，債權人（刑事受害人）不能行使取回權。

問題四：債權人（刑事受害人）能否在破產程序中主張權利？

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條規定：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。” 《最高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》也規定：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。”

依據上述規定，是否意味著債權人（刑事受害人）僅能通過刑事的追贓、退賠程序實現其權利？在實務中也存在爭議，如最高法院曾在某案件中指出，在通過刑事追贓、退賠不能彌補被害人全部損失的情況下，賦予被害人向人民法院另行提起民事訴訟的權利，有利于最大限度地保護被害人的合法權益，刑事判決與民事判決對于保護被害人的合法權益是相互補充的，并未加重被告人的賠償責任，人民法院受理被害人提起的民事訴訟并無不當。

在四川省高級人民法院印發的《關于審理破產案件若干問題的解答》中也認為：“鑒于非法集資與民間借貸，均是以借款合同為基礎而形成的法律關系，只是前者因人數、情節、影響達到了需要刑事法律調整的范圍而受到刑法的否定性評價，為公平保護刑事被害人的權利，應允許刑事被害人在破產程序中以申報債權的方式行使權利?！?/p>

最高人民法院在《關于依法審理和執行被風險處置證券公司相關案件的通知》中也規定：“證券公司進入破產程序后，人民法院作出的刑事附帶民事賠償或者涉及追繳贓款贓物的判決應當中止執行，由相關權利人在破產程序中以申報債權等方式行使權利”，不再區分民事程序中的債權人和刑事程序中的受害人，而應當僅作為破產程序中的債權人依照破產法的規定進行申報，實現公平受償。

問題五：債權數額如何確定？

根據《刑法》及相關司法解釋的規定，對于受害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償，也就是說，涉及非法吸收公眾存款罪的，只退賠本金。那么在破產程序中，債權人（受害人）通過債權申報程序主張的利息等損失是否應當得到保護？

實踐中存在兩種認定標準，一是區分是否被認定為刑事受害人，沒有被認定為刑事受害人的，按照民間借貸普通債權來對待，確認其利息主張;對于被認定為刑事受害人的，按照刑事規則來確定債權，僅保護其本金。二是按照民間借貸規則進行債權認定，如四川省高級人民法院印發的《關于審理破產案件若干問題的解答》中規定：“在債權數額認定上，相較于因與債務人正常交易而產生債權的債權人，刑事案件被害人作為非法金融活動的參與者，其往往本身也具有一定的過錯，其享有的權利依法不能優于合法的普通民事債權人，對其債權通常按民間借貸規則進行調整?！?/p>

本文同意按照民間借貸規則進行債權確認，同時對其利息損失進行保護。刑事訴訟的追繳、退賠程序屬于公權力，且局限于刑事訴訟，根本不能代替當事人行使私權。我國刑事訴訟的功能定位側重于公權保護，而對受害人的私權保護缺位。如果僅僅因為案件涉嫌刑事犯罪就否定了受害人對于此類涉財案件利息的受償權，會造成被認定為刑事犯罪受害人的債權人獲得的清償額低于未被認定為受害人的清償額，導致同類債權不能相同對待的窘境。同時在借款合同有效的前提下，仍然按照刑事規則來確定債權顯然存在邏輯錯誤。

問題六：刑事追贓、退賠程序和破產財產分配程序如何銜接？

如在上文提到的《關于依法審理和執行被風險處置證券公司相關案件的通知》中便規定，人民法院作出的刑事附帶民事賠償或者涉及追繳贓款贓物的判決應當中止執行，并將追繳的“贓款、贓物”歸入破產財產，在破產財產分配程序中進行分配。雖然該規定僅適用于證券公司，但其司法理念便是依托破產程序的平等受償原則，達到“受害人”退賠的目的，本文贊成在進入破產程序后采用上述規則，解決刑事退賠問題。

刑事程序追贓的目的之一就是為了向受害人退賠，而這與破產的主要功能相一致。同時在進入破產程序后，債務人企業的全部資產就開始由法院指定的管理人控制，管理人可以通過行使撤銷權和積極實施企業財產追回（取回）行為實現企業破產財產的最大化，進而最大限度的保護所有債權人（受害人）的利益。

結 語

近年來，刑民交叉問題在我國司法實踐中不斷涌現，雖然《九民紀要》對一般的刑民交叉問題進行了明確，但針對破產這一特殊程序中的刑民交叉問題卻未作規定。本文從民法原理及破產程序的基本功能角度對破產程序中遇到的刑民交叉問題進行分析，以期對實踐中具體問題的處理提供借鑒。

作者簡介：王? 軍，北京德恒（西咸新區）律師事務所高級合伙人

曹龍鑫，北京德恒（西咸新區）律師事務所律師

王潔瓊，北京德恒（濟南）律師事務所合伙人