淺談建設工程指定分包法律風險防范及立法建議

王秀麗

摘要：在工程建設領域中，建設單位即發包人指定分包的現象普遍存在，我國相關的法律、法規對此并沒有明確的規定，然而住房和城鄉建設部等有關職能部門對指定分包抱有懷疑的態度。在實際的工程建設中，指定分包行為呈現多樣化、不規范化，游離于有關的監督之外，導致了包括管理脫節、責任不明、利益輸送等一系列不良的問題，進而導致了工期延誤、質量不合格等問題，容易引發法律糾紛。因此，本研究重點分析指定分包中的主要法律風險，探究其法律基礎來源，提出風險防范的措施以及立法建議，希望能夠為當前的建設工程指定分包法律風險的防范提供理論建議。

關鍵詞：指定分包;法律風險;立法建議

當前，由于社會因素、經濟因素以及其他相關因素的影響，業主在選定總承包單位之后，通常會對建設項目的某些具體項目的分包方進行指定，最為極端的情況就是總承包方只是根據合同來進行管理，不參與其他的項目建設，這種形式會給工程建設帶來較大程度上的風險。但是，我國目前的法律法規中，只有對于指定分包的部分禁止性條款，在指定分包的管理和懲治上都有一定的缺失，這也導致了指定分包在我國的工程建設中沒有發揮正面的作用。

1 指定分包的概念分析

在建設工程中，按照分包方式的不同，可以分為一般分包和指定分包，二者有著明顯的不同。一般分包指的是建設工程的承包人依法依約自行選擇符合項目資質條件和專業工程承包人或者勞務承包人來完成其中的部分工作。通常來說，一般分包需要經過業主單位的同意，建設工程承包人和一般分包人就分包項目向業主承擔連帶責任。

指定分包指的是建設工程的承包人根據業主的要求或者業主的指定，將其中的部分建設工程分包給業主單位指定的分包人來完成的活動。指定分包目前在國際的工程建設中得到了廣泛的采用，FIDIC土木工程施工合同條件也對指定分包作出了明確的規定，但是我國的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》明確指出了指定分包行為的不合法性。但是由于該管理辦法的法律效力較低，而其上層法律《建筑法》中并未明確指出在工程建設中，業主單位不能進行指定分包活動，按照“法無禁止即可行”的原則，這也就說明在我國的建設工程中，業主單位進行指定分包行為是否被認定為違法行為有待商榷。但《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》確實明確指出不得進行指定分包，這也就使得建設工程總承包人的法律風險較大，這便不利于建設工程項目的順利完成。

2 指定分包的法律風險

2.1 法律風險來源分析

我國建設工程的分包法律風險主要來源于以下兩個方面：（1）國家法律法規有關行政責任和刑事責任的強制性規定。根據我國的有關法律規定，轉包或者違法分包會承擔相應的行政責任，這些法律責任可能會影響企業的自身發展。因此，行政責任風險的規避是建設工程分包管理中首先要解決的問題。另外，我國的《刑法》、《建筑法》均對建設工程中的違法行為做出了相關的規定，這就造成建設工程分包法律風險的刑事責任來源;（2）建設工程總承包人與分包人簽訂的分包合同。根據我國相關的法律規定，建設工程總承包單位應該對分包工程的質量和分包單位承擔連帶責任，即使總承包人的分包合同經過業主認定的，總承包人也應當向業主負責。

2.2 指定分包的法律風險

2.2.1 指定分包中的投標報價風險

根據我國的《招標投標法》的有關規定，“招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容”。從該規定可以看出，《招標投標法》明確規定了必須進行招標項目的有關規定，而對于非必須招標的項目，業主可以自由指定分包單位;其次，該規定規范了招標行為，避免業主在招標文件中強制增加某些特殊要求，惡意縮小競標范圍，干擾招投標活動的正常進行，并不是禁止業主進行指定分包工作。因此，可以看出《招標投標法》也并未禁止業主進行指定分包。但是在進行投標報價過程中，指定分包單位可能會存在較大的風險，這是因為，高層、洋房、別墅等各自成本不同，不同的樓層、不同的建設工程的規模效益、施工周期、施工材料、施工的難易程度等等都有所不同，各個省市的定額、招標控制價等都有所不同，這就給投標報價工作帶來了一定的風險。

2.2.2 指定分包中總承包單位的法律風險

2.2.2.1 選擇分包人的權利不同。一般分包的分包人是由總承包單位進行選擇，報業主批準即可;指定分包的分包人是由業主直接選擇，總承包單位無選擇的權利，但是在后續的建設過程中，總承包單位卻要為分包工程的質量和安全承擔連帶責任;

2.2.2.2 工程款的支付開支項目不同。一般分包的工程款從工程量清單的內容項內支付;指定分包的工程款是從“暫定金額”內支付，這給總承包的現金流動帶來了風險;

2.2.2.3 對工程款的監督不同。一般分包中，業主一般不介入分包合同的監督管理;而在指定分包中，總承包人無正當理由不向指定分包人付款，業主可以直接進行付款，這就給總承包單位進行整體協調、綜合管理方面帶來了風險;

2.2.2.4 業主與分包人的關系不同。在一般分包中，業主與分包人無直接聯系;在指定分包中，業主對指定分包人的了解甚至超過了總承包單位，這不利于總承包單位在工程建設階段進行綜合管理;

2.2.2.5 總承包單位的獲益不同。一般分包來說，總承包單位獲得的利潤較大，在實際中的話語權也相對較大;指定分包中，總承包單位更多的是扮演一個管理者的角色，獲得的效益通常以管理費為主，但是卻承擔了更多的責任，損害了總承包單位的員工積極性，增加了總承包單位的法律風險。

3 指定分包法律風險防范和立法建議

3.1 防范措施

首先，總承包單位應該對業主指定的分包單位進行相關的調查分析，如果發現指定分包單位存在某些問題，如資質不滿足要求、實際完成能力有限等，應該及時向業主反映，對指定分包人進行相應的調整;其次，總承包單位應該與業主進行協商，堅持在合同中明確指出，指定分包人不得損害總承包單位的合法權益，從合同的角度出發來保證自身權益，否則不予承擔相應的連帶責任。最后，應該注意平時文件、檔案的留存?？偝邪鼏挝槐仨殞τ谖募?、檔案的管理和保存給予高度重視，比如，合同履行中的書面簽證、項目有關文件、和指定分包人之間往來的文書、資料等事實證據。

3.2 立法建議

建議有關部門在進行相關的立法工作時，要突破總承包單位的連帶責任，避免出現“一刀切”的現象。當前的《建筑法》中關于總承包單位和指定分包人就分包工程的連帶責任就是“一刀切”，這對于總承包單位來說相對不公平。本文認為《招標投標法》中的有關規定則是較為合適的，《招標投標法》中指出，業主指定分包行為中，總承包單位和指定分包人之間的連帶責任是不符合公平的原則，不能因為業主和指定分包人在工程建設中出現的問題，而懲罰總承包單位，在指定分包中，總承包單位往往獲取的是管理費，而不包含其他費用。因此，在有關部門立法時，應該科學的規定總承包單位和指定分包人之間的連帶責任歸屬，明確一旦工程出現問題，總承包單位和指定分包人的具體責任范圍和責任認定。

4 結語

綜上所述，總承包單位應該積極采取措施來應對指定分包來帶的法律風險，一方面要依靠國家有關法律法規的進一步完善，以及執法部門的執法力度來規定工程建設市場，降低總承包單位的法律風險;另一方面，總承包單位應該積極與業主進行合作協商，共同努力，避免出現不必要的麻煩，影響整體工程的進度和質量。

參考文獻：

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