以案說法

吳瑤 仝紅紅

摘 要：《中華人民共和國專利法》第13條規定：“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。”這是我國的發明專利申請臨時保護條款。鑒于發明專利申請臨時保護的特點，本文對設立發明專利申請臨時保護的原因和適用原則進行討論，并結合具體案例闡釋發明專利申請臨時保護的適用條件、專利臨時保護的邊界和賠償金額的確定，以期為相關研究帶來啟發。

關鍵詞：發明專利;期限;臨時保護;案例;保護范圍;原則

一、專利臨時保護簡介

專利的臨時保護是指發明專利自申請公開日起到專利授權日之間的臨時保護。在這個階段，發明人已經作出了發明創造，并以專利的形式公開給大眾。根據專利制度的本意，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱“《專利法》”）以公開換保護，臨時保護期內也已經發生了公開。因此，發明人應當得到一定程度的保護。

然而，在這個階段，專利還未得到授權，專利申請能否獲得授權仍然存在很大的不確定性，即使專利最終能夠獲得授權，在專利獲得授權之前還可能會進行進一步的權利要求的修改，最終獲得專利權的權利要求的保護范圍可能與專利申請時權利要求的保護范圍并不相同。此外，在各個領域的發明創造階段，由于研發人員相應領域的背景知識、技術水平和研發起點相似，可能會提出相似甚至相同的技術方案，如果在專利申請僅公開還未獲得專利權的階段就對公開的方案給予強有力的保護，在其授權走向不明的情況下，可能會導致其他研發人員被迫停止研發，進而喪失可能獲得更優發明創造的機會，也會打擊整個行業發明創造的熱情和積極性。

從上述規定可以看出，專利申請在臨時保護期的保護力度相對較弱，申請人僅“可以”要求實施其發明的單位或者個人支付“適當的費用”。可見，在臨時保護期，專利申請的保護力度非常弱，申請人不具有最基本的禁止實施的權力。“適當的費用”在《專利法》中也沒有明確的解釋，通常條件下，可以參照有關專利許可使用費合理確定，而確定的使用費應是各方能夠接受的適當合理水平，可見臨時保護期的賠償力度遠遠達不到侵權損害賠償的水平。

二、專利臨時保護的相關規定

發明專利的申請主要涉及早期公開，延遲審查，以及專利申請獲得授權后專利權自公告之日起生效這幾個階段。

在早期公開階段，《專利法》第34條規定，“國務院專利行政部門收到發明專利申請后，經初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務院專利行政部門可以根據申請人的請求早日公布其申請”。

在延遲審查階段，《專利法》第35條規定，“發明專利申請自申請日起三年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查;申請人無正當理由逾期不請求實質審查的，該申請即被視為撤回”。

在專利獲得授權階段，《專利法》第39條規定，“發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效”。

在專利申請日到專利公布日之間，專利處于保密狀態，《專利法》并不能對未公開的技術方案產生保護。在專利獲得授權后，專利權生效，“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品”。可見，在獲得專利權之后，《專利法》對被授予專利權的專利進行了強有力的保護，體現在對“制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品”的排他權上。任何人未經專利權人許可，都不得實施其專利。

從上述規定可以看出，專利權在法律上從授權公告日起算，在公開日和公告日之間的期限不受侵權保護。這時，臨時保護機制就要發揮應有作用。《歐洲專利公約》針對臨時保護給出了相關規定：“在授予歐洲專利權之前的期限內，一件歐洲專利申請所提供的保護范圍以被公布的專利申請的權利要求書為準。但是，被授權的歐洲專利或者經異議、限制或撤銷程序修改后的歐洲專利未擴大保護范圍的，對歐洲專利申請的保護范圍具有追溯效力。”針對發明的臨時保護期間，《專利法》第13條明確規定，“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。”對于PCT（專利合作條約）申請，《中華人民共和國專利法實施細則》第114條規定，“要求獲得發明專利權的國際申請，由國際局以中文進行國際公布的，自國際公布日起適用專利法第十三條的規定;由國際局以中文以外的文字進行國際公布的，自國務院專利行政部門公布之日起適用專利法第十三條的規定”。

歸根結底，由于臨時保護階段實施發明并不屬于《專利法》意義上的侵權行為，臨時保護和授權后的保護力度存在很大差別。筆者認為，《專利法》第11條對授權的專利申請給出了強有力的保護，一定程度上防止了公眾在看到公開的專利申請之后模仿或仿造公開的技術方案。模仿或仿造需要投入一定的時間成本、人力成本、經濟成本，即使仿造的產品在臨時保護期內上市并獲得一定收益，在該專利申請獲得授權之后，仿造者不僅需要賠償臨時保護期內的“適當的費用”，而且會被禁止侵權行為。由此可見，專利獲得授權之后獲得的強保護為前期較弱的臨時保護提供了一定支持和“補償”，有效平衡了公開和保護之間的關系，以及發明人和社會公眾的利益。

三、案例闡釋

【案情簡介】

2014年3月5日，聯柔公司就“一種袋裝彈簧生產壓縮輸送機構”申請發明專利;2015年12月21日，華劍公司向恒富公司銷售SX-120D型數控袋裝卷簧機，恒盛公司使用;2016年9月21日，聯柔公司向一審法院申請證據保全;2016年10月8日，民事裁定，華劍公司支付聯柔公司發明專利臨時保護期使用費15萬元;2016年11月2日，華劍公司就涉案專利權向國家知識產權局專利復審委員會提出無效宣告請求;2017年7月24日，國家知識產權局專利復審委員會維持涉案專利權有效;2018年，華劍公司提起上訴，要求撤銷一審判決。

一審法院認為，華劍公司產品的技術方案落入涉案專利權的保護范圍，在涉案發明專利申請公開后，華劍公司生產、銷售與聯柔公司涉案專利相同的產品，應當支付發明專利臨時保護期使用費15萬元。

華劍公司提出上訴，認為被訴技術方案缺少相關技術特征，聯柔公司在專利授權審查時修改了權利要求書，本案應適用“禁止反悔”原則，被訴技術方案與涉案專利不構成等同，被訴技術方案未落入涉案專利權保護范圍。此外，華劍公司認為“彈簧壓縮到一定程度”是功能性技術特征，所述特征與涉案專利不同。

二審法院認為，本案的爭議焦點為華劍公司應否向聯柔公司支付發明專利臨時保護期使用費。《專利法》第13條規定：“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。”《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第18條規定：“發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍與發明專利公告授權時的專利權保護范圍不一致，被訴技術方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應當認定被告在前款所稱期間內實施了該發明。”

關于上述爭議，二審法院認為，雖然聯柔公司在涉案專利申請公布后對權利要求進行過限縮修改，但是被訴技術方案落入申請人限縮修改后請求保護的范圍必然落入申請公開時的保護范圍，根據上述司法解釋規定，應當認定華劍公司在發明專利臨時保護期內實施了該發明。至于發明專利臨時保護期使用費的數額，一審法院綜合考慮華劍公司的生產規模、涉案產品的價格等因素確定的賠償數額并無不當。故駁回上訴，維持原判。

四、結語

筆者建議，為了更有效地保護自身的權利，可以從以下兩方面入手：一方面，對于產品部分的發明創造，申請人可以通過實用新型申請快速獲得授權，從而覆蓋發明專利延遲審查所帶來的臨時保護期的弱保護;另一方面，申請人可以通過申請提前公開，提起實審請求的方式使案件盡早進審，進而縮短專利授權獲得周期。

參考文獻：

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[2]王敏，辜勝阻.國外關于技術創新溢出的學術探究[J].國外社會科學，2014（6）：27-37.