宅基地“三權分置”的產權重構與制度實現

趙新龍

(安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

宅基地使用權是一種封閉性產權，其流轉嚴格限于集體內部，無法通過外部市場交易實現財產價值，導致規模龐大的宅基地淪為“死產”。劉守英(2018)認為，最需要突破的就是宅基地制度，這是我國農村幾項土地安排中最落后的一項產權安排。能否破解宅基地使用權的封閉性以形成產權共享格局，直接關系到盤活宅基地資源和鄉村振興戰略的實施效果。2018年1月2日，《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》(以下簡稱“2018年中央一號文件”)首次提出宅基地“三權分置”改革，這是一次理論和實踐的重大創新，有助于激活價值數百萬億元的農村宅基地市場，推動城鄉融合，引入社會資本遏止鄉村衰敗(鄭風田，2018)。然而，目前學界的理論準備尚未成熟充分，對“三權分置”的產權結構及實現路徑亦是爭議極大，亟須加大研究力度，以為改革實踐提供理論支撐。

一、宅基地“三權分置”的生成邏輯

(一)實踐動因：城鎮化背景下宅基地閑置問題凸顯

城鎮化的關鍵是有序推進進城農民的市民化。截至2019年底，我國城鎮常住人口達8.48億，常住人口城鎮化率為60.60%，但戶籍人口城鎮化率只有44.38%，兩者相差16.22%，人戶分離人口高達2.27億。(1)數據來源：《2019年國民經濟和社會發展統計公報》，國家統計局2020年2月28日發布。這部分人口主要是從事非農工作的進城農民——在農村仍然擁有住房并長期占用幾乎閑置的宅基地，季節性地在城鄉之間遷移。

在這一背景下，宅基地閑置問題比較普遍且漸趨嚴重，成為統籌城鄉協調發展的主要障礙(關江華 等，2014)。(1)農村人口大量流出使得宅基地閑置率較高。據統計，2000—2016年，農村常住人口由8.08億減至5.89億，減少27.1%；同期，宅基地面積卻由2.47億畝擴大至2.98億畝，增加20.6%(韓立達，2018)。同時，我國閑置宅基地有3000多萬畝，相當于所有城市建成區面積的37%，超過城市所有住宅用地的總和；每年因人口轉移新增閑置農房約5.94億平方米，折合市場價值約4000億元(喬金亮，2018)。(2)“空心村”問題加速鄉村衰落?！翱招拇濉笔浅擎偦尘跋罗r村社會“生態失衡”的體現。如果以30%的空置率作為認定標準，有研究表明“空心村”率超過30%，村莊內部日趨衰落破敗(余敬 等，2018)。(3)宅基地超額占用現象普遍。據統計，遼寧省超標面積占宅基地總面積的39%，江西余江縣一戶多宅比例約達40%(程秀建，2018)。據第三次全國農業普查統計，2016年擁有2處和3處住房的農戶分別占比11.6%和0.9%，擁有商品房的農戶達1997萬，占全部農戶的8.7%(寧吉喆，2017)。

農民長期外出務工和在城鎮有其他住房只是宅基地閑置問題的直接致因和表層原因，其深層根源是宅基地缺少多元化流轉途徑而不得不處于閑置狀態(陳小君，2019)。實質上，這是由我國宅基地“兩權分離”構造下禁止宅基地使用權對外流轉的規則所決定的。

(二)法律根源：“兩權分離”構造下宅基地使用權的功能異化

“兩權分離”的目的是為農戶提供基本居住保障。1962年的人民公社化運動將宅基地直接轉為集體所有，農民則無償取得長期使用權，由此形成“兩權分離”構造，其后經由《土地管理法》《物權法》等法律確立為宅基地產權結構的法定形態。在特定的歷史時期，“兩權分離”構造有其現實合理性：集體所有權能夠保障宅基地的利用效能，宅基地使用權能夠保障基本居住權，避免農民流離失所而危及社會穩定。這種保障功能是宅基地產權制度設計的主要政策考量(高圣平，2019)。

基于這一功能定位，宅基地使用權在法律上被塑造成身份權與財產權糅合疊加的特殊用益物權——名義上是具有財產屬性的用益物權，實質上具有濃厚的身份權屬性。身份性是物權性的前提和基礎，亦是宅基地使用權中支配性的核心質素，集體所有制下農民屬于集體成員的特殊身份為其設立和存續提供了正當性前提和法理基礎(宋志紅，2019)。在現行的宅基地規范體系中，宅基地使用權表現出以下權利品格：(1)主體特定性。在初始分配或流轉環節，宅基地只能分配或轉讓給本集體成員，不能跨集體流轉，城鎮居民不得購買宅基地和農房。(2)創設無償性。宅基地使用權的初始取得系無償配給，集體成員無須支付任何對價。(3)客體限定性?；趯崿F居住保障功能的基本定位，國家對農戶可取得的宅基地限定其數量、面積和用途，即一戶一宅、面積合法、限于自建住宅及附屬設施。(4)存續長期性。宅基地使用權的創設并不限定具體期限，在戶內尚有集體成員的情況下可以對宅基地永續使用。但是，隨著經濟社會發展和城鎮化進程的快速推進，宅基地使用權固守居住保障功能的結果是以身份性架空財產性，“兩權分離”構造逐漸演變為對農民財產性利益的身份限制。

(三)制度困局：宅基地使用權流轉受到嚴格限制

可交易性是產權制度改革的核心。但是，宅地基使用權的身份質素限定其流轉性程度，只允許在本集體成員之間流轉且受讓方流轉后的宅基地面積不得超過法定標準，同時嚴禁流轉給本集體之外的社會主體，使之呈現出強封閉性和弱交易性的典型特征。然而，由于農村經濟結構演化、農業發展方式升級、農民收入結構轉變、農民大量進城務工經商、“農二代”回鄉意愿降低等，農民居住本村的需求下降而定居城鎮的需求上升，宅基地使用權承擔的居住保障功能事實上已經弱化，逐步由過去的保障性功能向資產性功能轉變(張德元，2011)。

質言之，居住保障功能的弱化和經濟價值的凸顯導致宅基地使用權陷入制度困局。(1)法律屬性與現實功能相沖突?！段餀喾ā穼⒄厥褂脵喽ㄐ詾橛靡嫖餀啵馕吨哂袃r值性和流轉性，可以抵押、轉讓或繼承。但是，現行法構設的“一戶一宅”、無償申請和內部流轉等規則，實際上使之淪為空殼財產權，不能抵押、轉讓或者繼承。(2)內部流轉限制與外部流轉需求相矛盾。揆諸現行規定，宅基地使用權限于內部流轉，嚴禁向外部主體進行轉讓。然而，實踐中外部流轉的強烈需求使得宅基地隱性交易比較普遍。據國土資源部統計，62%以上村莊存在買賣宅基地的情況，城郊村更高達70%以上(王崇敏，2014)。(3)房產交易價格與實際價值相脫節。受“房地一體”原則的約束，宅基地使用權的內部流轉性輻射至農房，農房的物權性流轉亦限于集體內部。但是，轉讓、抵押等物權性流轉產生的交換價值才是財產價值的核心要素，僅限于集體內部流轉難以形成真正的交易市場，房產交易價格遠低于其實際價值(龍翼飛，2009)。因此，祛除宅基地使用權上附加的身份因素，增加可交易性，促其回歸財產權本質，無疑就成為宅基地使用權制度改革的關鍵點。

但是，如果沿襲宅基地“兩權分離”的傳統構造，宅基地使用權只能兼具身份性居住保障權和物權性財產權的雙重屬性。如果不能破除“兩權分離”的身份約束，盤活閑置宅基地的改革目標將很難實現，這是宅基地“三權分置”得以生成的實踐邏輯和亟須破解的法律困境。因此，必須跳出“兩權分離”的產權構造，重新解構其雙重屬性，分置身份性居住保障權和物權性財產權，從而形成功能互補、屬性分離、權利明確、開放流動的產權格局。

二、宅基地“三權分置”方案的法權檢討

(一)解釋論視域下宅基地“三權分置”的政策內涵

準確闡釋“三權分置”的政策原意，是重構宅基地權利體系和設計法律方案的基點，必須借助文義解釋、體系解釋和歷史解釋等解釋論工具。

其一，文義解釋：界定改革內涵。2018年中央一號文件的直接表述，明確了“三權分置”的目標、內容和邊界。一是目標，即“完善農民閑置宅基地和閑置農房政策”，意在盤活全國處于閑置狀態的3000多萬畝宅基地和7000多萬套農房。二是內容，即明確“所有權+資格權+使用權”的產權架構——“落實宅基地集體所有權”“保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權”“適度放活宅基地和農民房屋使用權”。三是邊界，即運用管制權設定負面清單，包括不得違規違法買賣宅基地、嚴格土地用途管制、嚴禁下鄉利用宅基地建設別墅大院和私人會館。目標、內容和邊界共同構成嚴密的政策框架，具體制度之構造不能割裂三者的內在邏輯性。

其二，體系解釋：限定改革語境。2018年中央一號文件的體系設置，設定了“三權分置”的大語境、小語境和微語境。首先，從鄉村振興的大語境進行定位。“產業興旺”要求將宅基地用途擴展至觀光旅游、電商物流、鄉村養老等新興業態，“生態宜居”要求通過科學規劃和機制再造實現宅基地的合理布局，“生活富?！币蠹せ钫氐馁Y產屬性增加農民財產性收入。“三權分置”的改革成效直接關涉鄉村振興的戰略態勢。其次，從農村土地制度改革的小語境予以框定。2018年中央一號文件是在第九部分第二項“深化農村土地制度改革”中提出“三權分置”的，表明“三權分置”是農村土地制度改革的重要一環，其頂層設計必須兼容承包地“三權分置”、農村土地征收、集體經營性建設用地入市等相關土地制度改革(申惠文，2019)。再次，從宅基地制度改革的微語境具體展開?！叭龣喾种谩笔钦刂贫雀母锏闹匾M成，但絕不是全部內容。分置方案的具體設計，必須協同宅基地的取得制度、有償使用制度、有償退出機制、審批制度等。

其三，歷史解釋：揭示改革規律。宅基地制度改革的演進邏輯，揭示了“三權分置”的生成規律和發展趨向。隨著宅基地的居住保障功能弱化而資產功能凸顯，社會主體用地需求趨增而宅基地閑置嚴重，亟須在保障農民居住權的前提下實現宅基地的有序流轉?？傮w上，宅地基制度改革呈現從管制、賦權到盤活的總體趨勢(高圣平，2019)，朝著“有效產權”“有限管制”的方向發展(劉守英 等，2019)，“三權分置”即是這一遞嬗脈絡的必然結果。從改革源頭看，義烏市在全國率先實施“三權分置”，直接目的即是盤活“沉睡”的宅基地資產，其做法后為中央所采納。然而，集體內部狹小的封閉市場顯然無法承載“盤活”的政策目標，亟須突破宅基地使用權只能內部流轉的限制，引入外部主體和社會資本遂成必然。質言之，“三權分置”是由集體成員繼續專享宅基地居住保障利益，同時又延長權利鏈條，允許社會主體分享宅基地使用權。

(二)實踐方案：宅基地“三權分置”試點的地方分歧

試點實踐中，由于各地對資格權、使用權的性質、權能和邊界存在認識分歧，對其權屬登記及權能規則采取了不同做法，主要形成以下幾種代表性模式。

其一，“宅基地所有權+宅基地資格權+宅基地使用權”模式。該模式采用“三權分置”的政策表述，分別為農戶、社會主體頒發宅基地資格權證和宅基地使用權證。根據流轉方式的不同，該模式可適用于轉讓和出租兩種場景。在物權性的轉讓關系中，為出賣人頒發農戶資格權證，為受讓人頒發宅基地使用權證，以安徽旌德為代表。在債權性的租賃關系中，為出租人頒發農戶資格權證，為承租人頒發宅基地使用權證，承租人的宅基地使用權可抵押貸款，以浙江寧波為代表。

其二，“宅基地所有權+宅基地資格權+宅基地(房屋)租賃使用權”模式。該模式采用資格權的政策表述，但使用宅基地(房屋)租賃使用權指代第三權(使用權)。其核心是農戶取得宅基地資格權，社會主體取得宅基地(房屋)租賃使用權，以四川祟州為代表。租賃使用權人取得的宅基地可用于民宿、餐飲等項目，在原宅基地范圍內享有改建權、擴建權及經營收益權，但期限最長不超過20年。

其三，“宅基地所有權+宅基地使用權+第三權”模式。該模式沿襲宅基地使用權的傳統表述指代第二權(資格權)，為農戶頒發宅基地使用權證，但采用其他權利表述指代第三權(使用權)并確權頒證。根據各地對第三權的稱謂及所賦內涵不同，社會主體可以取得集體建設用地使用權(四川瀘縣)、宅基地及房屋租賃使用權(浙江紹興)、宅基地及房屋使用權(浙江麗水)、農村閑置宅基地使用權租賃不動產權(陜西西安)、農房(宅基地)使用權流轉證(浙江瑞安)等。對社會主體獲得的使用權，各地一般都允許轉讓或轉租、抵押、發展新興業態，或者享有新建權、改建權、轉讓權、經營收益權和融資擔保權等。

其四，“宅基地所有權+資格權+多種實現形式”模式。該模式注重資格權的制度設計，將資格權與宅基地使用權逐漸解綁，改變以宅基地使用權作為資格權單一實現方式的做法，以浙江德清、山東禹城為代表。對已經取得的宅基地使用權，沿采“三權分置”的政策提法和權利架構，使用權可以抵押、出租、轉讓，但期限最長不超過20年。對尚未取得宅基地使用權的集體成員，確認其宅基地資格權并允許申請宅基地使用權、公共租賃住房、換股權、換貨幣以及對接城鎮住房保障；對有退出意愿但不想徹底失去宅基地的農戶，采取“留權不留地”、頒發地票期權等方式保留資格權；對自然災害造成宅基地使用權滅失、進城落戶農民自愿將宅基地無償退給集體的，可以重新獲得資格權。

試點實踐中的這些做法，其“三權分置”的邏輯未必符合法理(韓松，2019)。究其實質，關鍵是分置后的資格權和使用權應當如何定性。法律定性不同，則具體權能及其實現規則亦大相徑庭，從而形成不同的實踐模式。這就需要上升至法理層面予以分析評判。

(三)學理探討：宅基地“三權分置”權屬的法權論爭

宅基地“三權分置”的法實現，必須將政策意蘊轉換為規范的法學表述。學界對宅基地所有權并無太大爭議，對分置后的資格權、使用權則爭議激烈。在解構實踐素材的基礎上，相關研究主要提出以下幾個代表性方案。

其一，“所有權+用益物權+債權”方案。該方案或直接將資格權定性為用益物權，或使用原宅基地使用權取代資格權，其核心是將第三權(使用權)定性為債權。其中，債權又可分為普通租賃權和法定租賃權，據此形成兩種觀點。一是“宅基地所有權+宅基地使用權+宅基地租賃權”。該觀點認為，社會主體可以不受其身份限制，自由取得債權性質的宅基地租賃權，其法律關系由合同法調整(肖鵬，2020)。二是“宅基地所有權+宅基地使用權+宅基地法定租賃權”。該觀點引入法定租賃權界定使用權，意在通過創設法定、內容法定、期限法定的租賃權為社會主體提供宅基地利用的債權通道，期限可以突破不得超過20年的租賃合同限制，最終通過租賃權的“法定”產生物權化效應(劉凱湘，2010；高圣平，2019)。

其二，“所有權+用益物權+用益物權”方案。該方案之核心是將資格權等同于宅基地使用權或剩余權，將第三權亦定性為用益物權，即在“兩權分離”構造中增設一個新的用益物權。從第三權的分置路徑看，是在原宅基地使用權之上新設用益物權，由宅基地所有權分置出資格權，再由資格權分置出使用權，從而形成縱向分置的雙層用益物權結構。由此，學界形成所有權+宅基地使用權(或資格權)+次級使用權(或建設用地使用權、宅基地經營權、地上權等)等多種表述(劉國棟，2019b；劉銳，2018；席志國，2018；陳耀東，2018)，盡管分置后權利的稱謂及內涵不盡一致，但均可歸入雙層用益物權結構。

其四，折中方案。該方案是對上述三種方案或其下觀點的不同組合，認為“三權分置”可以通過多元化的法律路徑得到實現。“所有權+用益物權+債權”和“所有權+用益物權+用益物權”可以兼容共存(宋志紅，2018)。有資格權不一定擁有或者未必需要擁有宅基地使用權(申惠文，2019)，宅基地使用權可以單獨流轉或與其上農房合并流轉(韓文龍，2018)，第三權(使用權)可以是地上權、租賃權或法定租賃權等(孫建偉，2019)。

(四)權利性質：宅基地“三權分置”方案分歧的法理根源

權利性質是“三權分置”方案的法理基點，決定其權利結構、權能構造及其規則設計。上述爭議之所以形成，主要是對分置后資格權、使用權的權利性質存在不同理解。從前述主要方案看，“三權分置”法權構造的核心分歧是：資格權是成員權還是用益物權？使用權是債權還是用益物權以及屬于何種用益物權？

在“所有權+用益物權+債權”的方案中，分置后的使用權不宜界定為債權。無論第三權表現為普通租賃權或法定租賃權，都因債權固有的局限性導致其無法承載“三權分置”對第三權(使用權)的目標要求和功能定位。(1)租賃使用權無法證成“三權分置”的必要性?，F行法從未禁止宅基地及農房的租賃使用，對作為承租人的社會主體亦無身份限制。如果租賃權能實現盤活閑置宅基地的目標，則創新性提出“三權分置”改革顯然并無必要。(2)將分置后的使用權界定為租賃使用權，三權之間實質上形成等級結構，而非“三權分置”構設的“權利并立、相互對抗”產權格局。原因是債權的效力弱于物權，承租人不享有自由處分的權利，一旦權利受到侵害須依賴資格權人獲得救濟，更難以對抗來自資格權人和所有權人的直接侵害。(3)宅基地租賃權不能用于抵押，而債權質押又因公示手段的缺失無法對金融機構形成有效激勵，難以激活宅基地應有的融資擔保功能。(4)宅基地租賃權具有效力弱、期限短、權能有限等特征，導致社會主體很難形成長期利用宅基地的穩定預期，亦缺乏長期投入的內在驅動力，且易誘發投機性利用、破壞性利用等短期行為。(5)法定租賃權是農房所有權轉移時，為破解新的房屋所有權人難以獲得宅基地使用權的困境，允許其依照“法定”在一定期限內“租賃”宅基地(高圣平，2019)。但是，法定租賃權未能從根本上打破宅基地使用權的流轉桎梏，外部流轉仍因其身份屬性而被禁止。除前述局限性外，法定租賃權僅得適用于“地隨房走”之情形，漠視了“宅基地”本身的重要性和獨立性，實際上回避宅基地使用權本身的流轉問題，既排斥宅基地單獨流轉的可能性，又排斥房屋毀損時重建房屋的可能性(宋志紅，2019)。

在“所有權+用益物權+用益物權”的方案中，分置后的資格權不宜界定為用益物權。無論將資格權解釋為新的物權類型、原宅基地使用權或分置出次級使用權后的剩余權，都將因形成雙層用益物權結構而與現行物權制度體系相抵牾，進而增加修法難度導致“三權分置”陷入立法困境。(1)從實定法的角度看，與物權法定原則相沖突。物權法定是物權法的基本原則，即“物權的種類和內容，由法律規定”。目前，現行法尚未承認宅基地資格權這一物權類型，也不承認宅基地使用權可分置出作為用益物權的資格權。(2)從立法論的角度看，與一物一權原則相沖突。一物一權原則不容置疑(馬新彥，2006)，同一物上不能并存兩個以上內容相近的用益物權。一物一權原則限制了資格權成為用益物權的可能性。(3)從立法技術的角度看，與權利架構要求的簡約性相矛盾。將資格權界定為用益物權再分置出一個新型用益物權，將會疊床架屋式地形成“所有權+用益物權+次級用益物權”的財產權架構，將原本簡潔明快的法律關系人為復雜化，這種安排是立法技術的倒退(陳小君，2014)。(4)從權利功能的角度看，與資格權的獨立價值相矛盾。資格權具有獨立的創設動因和價值功能，意在承接身份屬性和保障功能，免除宅基地使用權自由流轉的后顧之憂。將資格權界定為用益物權必然模糊其獨立價值，或突破保障基本居住的底線要求，或陷入同樣的流轉困境。波斯納(1997)認為，有效率的物權是對一項資源的權利具有排他性和可轉讓性，該權利應可自由處分。但是，若允許資格權自由流轉，宅基地居住利益必將流失到集體之外，容易形成失宅風險；若不允許自由流轉，則同樣陷入現行宅基地使用權面臨的流轉困境。(5)從集體所有權的角度看，與“三權分置”的改革目標相矛盾。集體所有權坐實是“三權分置”的前提，現實中由于主體缺位和權能缺失已被虛置。雙重用益物權的法權結構，必將拉長甚至斷裂使用權與所有權之間的邏輯鏈條，導致宅基地使用權異化為“類所有權”而形成事實私有的狀態(賈翱，2018)，最終導致宅基地集體所有權形同虛設。

概言之，“所有權+用益物權+債權”和“所有權+用益物權+用益物權”兩種方案，均不宜成為宅基地“三權分置”理想的產權方案，而這兩種方案的“折中方案”亦因其調和主義色彩而痼弊猶在。于是，“所有權+成員權+用益物權”方案的重要性就彰顯出來。

三、宅基地“三權分置”的權利性質及其權能

權利性質是明晰“三權分置”法權結構和權能規則的質點。在法學映照上，宅基地集體所有權對應物權法中的集體所有權，資格權是集體成員專享宅基地居住利益并內蘊于集體所有權的成員權，使用權則對應物權法中的宅基地使用權，由此形成“所有權+成員權+用益物權”的法權結構。

(一)分置后的資格權應當界定為集體成員權

資格權具有成員權性質，源于集體土地所有權主體具有的團體性。集體土地所有權是由全體成員構成的成員整體以統一身份享有的土地財產權利。(1)成員集體是依據村落形成的自然共同體，作為集體所有權的主體必然具有團體性。成員與集體之間辯證統一：無成員則無集體，亦無集體所有權；無集體，則無所謂成員身份。成員資格的重要性在于安全與福利的共同供給，如果不承認成員和陌生人的區別就沒有理由建構和維系共同體(沃爾澤，2002)。集體成員的這種優越性，是通過在團體中專享成員權益得以體現的，邏輯上要實現集體所有必然會有成員權(夏沁，2018)。(2)集體土地承載的生存保障功能和作為所有權客體的不可分割性，決定集體利益的實現必然具有集體公共性和對集體成員的普惠性，最終表現為集體成員因身份相同享有普惠性的同等成員利益。集體成員權即是對集體成員基于成員身份而可獲取全部利益的權利化與法制化(張力 等，2019)。集體成員享有宅基地資格權，實質是其依據成員身份排除外部主體專享居住保障利益的權利，本是集體成員權的應有之義。資格權的提出，是一種權利發現而非權利發明，不過是將隱藏于宅基地之中本就客觀存在的這部分成員權益凝練出來。

1.3調查所得資料采用EpiData3.0軟件進行的數據錄入,應用SPSS17.0軟件進行統計學分析,率的比較采用x2,檢驗水準=0.05。

因此，資格權的權源是宅基地集體所有權，并不是衍生于集體成員權或由宅基地使用權分置而成。其一，資格權的生成路徑，首先是藉由宅基地所有權的集體行使框定整體居住保障利益，其次是按照集體成員平等原則將整體居住保障利益在集體范圍內平等分配并明確每個成員應得的利益份額，最后通過利益份額的權利化將其固化到每個成員。資格權作為集體成員權的一種具體類型，與集體成員權的生成系同一過程，亦遵循同一邏輯。其二，宅基地使用權作為用益物權，其生成路徑是集體所有權權能分離的結果(孫憲忠，2013)，即所有權人將對集體土地的使用收益權能分離出來獨立成權。資格權與宅基地使用權的分置路徑不同，兩者之間系源出于集體所有權不同內涵的平權關系，絕不是由作為物權的宅基地使用權分置出兼具身份性的資格權。其三，在權利內容上，資格權是對特定身份利益的直接支配，而非對特定物的直接支配，盡管其行使結果可能表現為某種財產利益，但僅僅是一種間接性支配，決不同于直接支配財產利益的物權。因此，主張其權利性質為用益物權——無論是宅基地使用權或是流轉后剩余權的觀點(劉國棟，2019a)，都不符合資格權的形成邏輯。從這個意義上講，宅基地資格權稱為宅基地成員權更為適宜。

將資格權定性為集體成員權，可以在“三權分置”結構中彰顯資格權的獨立價值。以資格權為轉軸，向前可以闡明與集體所有權之間居住利益關系的正當性，向后可以汲取宅基地使用權超載的身份要素使之純化為一項財產權。從而，既有利于激活使用權的市場化私權功能，又能衡量使用權對外流轉是否適度，厘定其市場化廣度和深度的邊界。質言之，將資格權界定為集體成員權，表明其權利地位具有獨立性、主導性與非物權性。無論資格權是否入法，無論現行宅基地使用權是否完成純化財產屬性的修法，資格權都在邏輯上先在并獨立于宅基地使用權(張力 等，2019)。不唯如此，這一定性還利于節省立法成本、降低入法難度。目前，《物權法》已完成對集體成員權的立法確認，《村民委員會組織法》有關村民成員權之規定也可提供立法參考，未來可以通過農村集體經濟組織法的團體法通道或物權法的財產法通道便捷地進入法律語境。

(二)分置后的使用權應當界定為用益物權

宅基地“三權分置”采取“使用權”表述第三權，給學界帶來極大困惑，有研究建議代之以宅基地經營權、宅基地利用權、宅基地取用權等(宋志紅，2018；陳耀東，2019)。在將資格權界定為成員權的前提下，學界普遍贊同第三權乃是用益物權，但對具體指稱何權、改造成何權以及是否包括債權尚存分歧。

從法理上講，在物債二分法的語境下，分置后的使用權只能是用益物權，不應包括債權性使用權。只有將分置后的使用權定性為用益物權，才能取得對抗第三人、資格權人和宅基地所有權人的效力，并通過登記生效主義形成公信力，從而獲得市場所需的自由流通性。具言之，該用益物權對應著物權法上的宅基地使用權，只不過是經過改造后新型的宅基地使用權——可以與現行法律體系中關于宅基地使用權的命名和性質保持一致、有益于農地權利體系的科學構建、有利于實踐中宅基地使用權融資的可操作性(陳小君，2019)。因此，以資格權為前提設定的使用權，應當是經過改造后擺脫身份束縛的市場化私權，其附載的居住保障功能由資格權所吸收，從而極大緩解農地產權與商業資本之間的矛盾，使農民在不喪失自身特殊身份的同時獲得宅基地入市流通的便捷渠道(王洋，2018)。

分置后的使用權定性為一項純粹的財產權，應當逐步破除所謂的身份限制，擴大流轉范圍，延長流轉期限和建立產權交易市場。使用權不但可以在集體內部自由流轉，還應當允許跨集體流轉、跨城鄉流轉，且可以單獨流轉而無須受限于“地隨房走”，為社會主體長期穩定利用閑置宅基地打通交易管道。至于放活使用權后可能產生的各種風險，則可以運用國家管制權予以化解。目前，限制宅基地使用權自由流轉的觀點，其主要理由之一是宅基地使用權是具有身份性質的權利，應限定于本集體成員范圍內，如果流轉給非本集體成員則背離宅基地使用權的身份性。事實上，所謂宅基地使用權主體具有身份性，僅僅是指宅基地使用權的申請主體具有身份性，《物權法》第152條規定的“宅基地使用權人”屬開放式概念，并未限定對流轉主體的身份性要求(高圣平，2015)，其他源于政策文件的身份限制恰是“三權分置”的改革對象。

(三)宅基地“三權分置”的權能構造

產權分割是分工導致權利功能多樣化的結果?！叭龣喾种谩痹趫允丶w所有權的前提下，由成員權屬性之資格權承載居住保障功能，由物權屬性之使用權承載市場交易功能，從而可以在既有約束條件下實現閑置宅基地的有序流轉。

其一，宅基地集體所有權。宅基地集體所有權是資格權和使用權的源權利。作為一項私權應具有所有權的完整權能，包括占有、使用、收益、處分和管理權能。實際上，集體土地所有權是由國家控制但由集體承受結果的一種治理模式(汪洋，2014)，對集體資源的控制權與分配權往往成為基層財政維系的基礎。在現實的改革語境下，權能配置的終極控制權實際上由國家掌控。現行法中，法律賦予集體所有權的權能殘缺不全，主要表現為占有權和有限的使用權，缺乏收益權和處分權。落實宅基地所有權必須強權賦能，擴容更加完整的使用權和管理權，賦予充分的處分權和收益權。同時，《物權法》將集體所有權主體界定為農民集體但卻未賦予其正式的法律地位，作為法律概念的規范內涵實際上并不明確，所有權主體難以明晰和具象，進而更加限制其原本有限的權能實施效果。

其二，宅基地資格權。從法理上講，權能乃權利本質的表現形式，是主體依據其權利實施各種外部行為的可能性(韓松，2016)。宅基地資格權的本質，是宅基地上居住保障利益份額的權利化，其實現方式表現為宅基地使用權或其他居住利益形態。因此，資格權的主要權能應當包括：分配請求權，集體成員有權請求分配不超出法定面積的宅基地；長期保有權，在尚存戶內成員的情形下有權長期使用宅基地；無償使用權，集體成員有權無償使用不超出法定面積的宅基地；宅基地收益權和到期回復權，集體成員有權流轉宅基地并獲得相應收益，期限屆滿后有權收回宅基地；有償退出權和反悔權，集體成員放棄資格權有權獲得相應補償，在無償退出或退還補償的情形下允許反悔并重獲資格權。上述權能是專屬于集體成員的身份性利益，其原始取得僅限于依身份取得，具有自愿放棄性但不具有對外轉讓性。

其三，宅基地使用權。分置后使用權的權能設置，應以提升其市場化私權的價值為基點，賦予比較完整的使用、收益和處分權能，使之能夠對抗集體所有權和資格權。一是使用權能?？梢圆扇∝撁媲鍐蔚姆绞竭m當擴展宅基地的經營性用途，允許用于鄉村旅游、物流電商、鄉村養老等新興業態。二是收益權能。社會主體有權取得利用宅基地產生的經營收益，有權取得宅基地使用權處置后產生的要素收益，有權取得宅基地使用權剩余期限的征收補償。三是處分權能。應當允許社會主體依法轉讓宅基地使用權，依法設定宅基地使用權的抵押權。

四、宅基地“三權分置”的制度實現

宅基地上權利清晰和諧是宅基地經濟利用的前提。擘畫宅基地“三權分置”的產權譜系，目的是以法規則之構設推動權利實現的制度化。“三權分置”的制度設計，必須根據三項權利的政策目標、功能定位和權利性質予以展開。

(一)宅基地所有權的制度擴展

長期以來，集體土地所有權的虛置現象比較突出，亟須解決在我國農地權利體系中的邊緣化狀態，以契合“落實宅基地集體所有權”的政策目標。

1.將農村集體經濟組織界定為所有權主體

集體所有權主體具有模糊性為學界長期詬病，這是首要解決的法律問題。農民集體是集體所有權法定的權利主體，農村集體經濟組織是集體所有權實際的行使主體。從法理上看，農村集體經濟組織是農民集體作為民事主體的法律表達，《民法總則》已經賦予其特別法人地位并進入立法議程，《鄉村振興戰略規劃(2018—2022年)》明確提出“研究制定農村集體經濟組織法”。將農村集體經濟組織界定為集體所有權主體，并按照特別法人規則構建主體制度及運行機制，可以使權利主體和行使主體合為一體，有利于凸顯集體對宅基地的管理職責。

2.強化集體作為宅基地要素供給主體的流轉機制

實踐中，宅基地是集體經營性建設用地的重要來源，應強化由農村集體經濟組織對外統一供地的流轉機制。從產權角度看，農村集體經濟組織作為所有權主體對宅基地享有最終處分權；從資源配置效率看，可以實現農戶單獨流轉宅基地無法實現的規模效應(韓立達 等，2018)。強化農村集體經濟組織的供給主體地位，應當弱化宅基地分配的審批機制和“一戶一宅”的剛性約束，構建宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地的轉權機制，探索集體建設用地直接入市、建設用地指標流轉交易的出讓機制，建立由農戶委托、集體受托統一管理宅基地的托管機制。

3.賦予宅基地集體所有權完整權能

宅基地集體所有權存在極大的權能缺漏，應當賦予完整權能以彰顯其自物權屬性。(1)占有權能。除固化初始分配權和強制退出權外，應當賦予農村集體經濟組織對宅基地整理、集體建設用地及其形成之指標的實際控制權。(2)使用權能及收益權能。農村集體經濟組織有權對農戶托管、入股、退出等宅基地及住房自主運營并獲取收益，有權自用或流轉“增減掛”項目、宅基地整理等形成之指標并獲取收益，有權對宅基地使用權轉化的集體建設用地使用權進行轉讓、抵押、入股、聯營等并獲取收益，有權對擴展至經營性用途的宅基地收取增值收益調節金(宋志紅，2018)。(3)處分權能。盡管新修改的《土地管理法》第62條將宅基地使用權審批權限下放至鄉鎮，農村集體經濟組織仍難以不受公權約束自主分配、管理宅基地，應當賦予集體通過民主治理機制處分宅基地的權利。

4.明確宅基地所有權行使的民主治理機制

涉及宅基地的分配、管理、處分等重大事項時，應由集體成員按照民主議定原則作出決定。首先，通過立法構建民主議事規則，明確其具體程序及運行規則，如召集、通知、出席、議事、表決、公示公告等，避免少數成員對集體事務的獨裁和專制。其次，通過立法明確民主表決規則。多數決原則是民主表決規則的核心，除法律另有規定外，集體成員應當平等享有表決權，應由多數集體成員參與、同意方能形成決議。

(二)宅基地資格權的制度建構

作為一種獨立成權的新型權利，資格權最主要的制度困境是缺乏法律依據，亟須以成員權性質為基點構建權能實施機制。

1.入法路徑

政策語言入法須遵循法律邏輯之要求，照搬政策術語，徒使立法煩瑣。宅基地資格權屬于集體成員權范疇，無須對資格權進行單獨立法，其權能規則完全可以為集體成員權所容納。從資格權的成員權屬性出發，實現資格權的法定化有兩條可行路徑。一是財產法路徑?！段餀喾ā分械募w成員權是人法內容對財產法的嵌入，可以通過完善《物權法》中有關集體成員權的相關規定，體現并細化宅基地資格權的具體內容(姜楠，2019)。二是團體法路徑。集體成員權應由人法中的團體法調整，團體法是宅基地資格權實現法定化的主場域，應以《農村集體經濟組織法》進入立法議程為契機，集中規定宅基地資格權的相關內容。

2.資格權主體應界定為集體成員

對宅基地資格權的主體，學界主要存在“農戶說”與“集體成員說”兩種觀點。依循集體成員權的基本原理，集體成員應當是資格權的權利主體，其主體形態為自然人。學界普遍認為，集體成員權系集體成員個人對團體的權利，將資格權主體界定為集體成員則能契合成員權的本質規定性。從集體成員權的生成邏輯看，“成員集體”作為集體所有權主體是一個集合概念，其構成要素只能是集體成員而非農戶。農戶主要是基于戶內成員統一行使資格權之需，以及出于管理便捷而確定的行使主體。

3.取得機制和登記機制

完善取得機制的核心問題，是明確集體成員資格的認定標準。目前，資格認定標準問題呈現出立法缺位、學理分歧和實踐混亂的局面。從總體趨勢看，單一標準已被逐漸放棄，復合標準成為主流選擇。但是，復合標準具體包括哪些資格認定要素卻仍有極大分歧。結合司法實踐的普遍做法，應當逐漸確立以戶口、實際生產生活為形式要件，以基本社會保障為實質要件的復合標準。同時，通過構建資格權登記制度保障集體成員對宅基地居住保障利益的專有權，亦為進一步推動使用權的對外流轉奠定權屬基礎。資格權的確權登記，應當記載反映集體成員身份的內容、宅基地(住房)使用權的財產性內容，如宅基地的四至、面積和方位情況，以及地上房屋及其他附屬物的基本情況等。

4.自愿退出機制

該機制是農戶自愿放棄向集體申請宅基地使用權的資格，或者將已取得之宅基地使用權退還集體。農戶自愿退出資格權，應當享有請求集體給予經濟補償的權利。其關鍵有二：一是合理設定補償標準。宅基地退出的價格形成機制是退出制度的核心(徐忠國，2019)。二是構設退出反悔規則。退出資格權并不必然導致集體成員資格的喪失。從資格權的居住保障功能考量，可以賦予自愿退出者在合理期限內反悔的權利。在新型城鎮化的整體背景下，法律應當保障城鎮化進程中的“失敗者”，為其提供合理期限內反悔并重返集體保障體制的機會。但是，退出反悔的農戶應當返還其所獲經濟補償。

5.有償使用制度

集體成員初始取得宅基地使用權應為無償分配，這是資格權承載居住保障功能的必然要求。初始取得的宅基地不超過規定面積又承諾放棄繼續申請的，應當根據其面積差額給予獎勵或適當補償。超額占用或因繼承、買賣等繼受行為導致超出規定面積的，應就超出部分向集體支付一定標準的使用費。其法理依據是，超出部分已經喪失基本居住保障功能，集體沒有無償提供該部分宅基地的法律義務。同理，集體成員對外轉讓宅基地使用權的，集體得以所有權人身份從轉讓對價中提取一定比例的流轉公益金。

(三)宅基地使用權的制度改造

宅基地使用權的改造目標是允許權利人自由流轉。其中，處分權能直接關涉宅基地使用權的自由流轉性，應當允許集體成員根據個人意愿依法自由處分。在堅持現行法之表述和邏輯體系的前提下，亟須改造宅基地使用權的現行規則。

1.轉讓規則和登記

設計轉讓規則應當置于交易關系的現實場景。首先，轉讓條件。主要圍繞宅基地轉讓后不影響基本居住保障設計積極要件。如休寧縣規定，“還應有合法的住處，能保證其基本生存生活需要?！?2)《休寧縣農村閑置房屋(宅基地)流轉交易暫行辦法》(休政辦〔2019〕15號)。其次，受讓條件。受讓方是集體成員以外的社會主體，應重點設計受讓主體的消極要件。如義烏設定宅基地面積和戶型面積的限制性條件。(3)《義烏市農村宅基地使用權轉讓細則(試行)》(義委辦發〔2016〕103號)。再次，轉讓客體。宅基地使用權可以單獨轉讓或附隨農房一體轉讓。未建設住房的宅基地亦應允許對外轉讓，因為宅基地使用權作為一項獨立的用益物權并不依附于房屋(王崇敏，2014)。如果以附隨農房作為交易前提，雙方可能為達成交易而搭建臨時建筑，最終造成資源浪費并加大交易成本。最后，轉讓的要式性和程序性。宅基地使用權的對外轉讓，應當采用書面形式并嚴格遵循轉讓程序，包括成員申請、公示公告、集體同意以及鄉鎮審批等。集體同意之前應設置公告催促程序，保障其他成員在公告期間行使優先受讓權。同時，應當審查擬轉讓宅基地是否符合土地規劃、是否違反用途管制、權屬是否清楚、手續是否完備、是否有超額占用等情形。社會主體依法獲得的宅基地使用權，應當予以確權登記頒證。

2.抵押規則

應當刪除《物權法》及相關法律中禁止宅基地使用權抵押的有關條款，賦予宅基地使用權抵押權能以激活其融資功能。宅基地使用權應以登記確權的宅基地使用權為限，從房地一體抵押逐漸解禁宅基地使用權單獨抵押，抵押權人從金融機構逐漸擴展至非金融機構債權人。在實現宅基地使用權抵押權之時，可以根據受讓對象設計具有差異性的交易規則:如果受讓人為本集體成員時，可以取得農房所有權及附期限的宅基地使用權，但宅基地使用權期限屆滿后可以自動無償續期，抵押人相應喪失宅基地使用權及農房所有權；如果受讓人為非集體成員時，應參照對外轉讓的規則和程序進行。在同等條件下，本集體成員及農村集體經濟組織應享有優先受讓權。

3.期限規則

立法應當統一設置宅基地使用權的期限。從試點情況看，普遍做法是限定社會主體取得之宅基地使用權的期限，存在20年、50年和70年等不同做法。從實然層面看，法律可以暫時選擇折中方案，彈性設置一定幅度的期限區間，以涵攝試點地區的不同做法。社會主體取得的宅基地使用權期限屆滿后，宅基地使用權自動彈回至資格權人，由雙方協商是否續期。從應然層面看，資格權人獲得的宅基地使用權，應當設置和社會主體相同的期限——只不過期限屆滿后，資格權人依據長期保有權和無償使用權的權能可以自動無償續期。

4.用途擴展規則

《物權法》第152條將宅基地用途限定為“建造住宅及其附屬設施”。但是，隨著鄉村振興戰略的大力實施，休閑農業、旅游民宿、鄉村養老、電商物流、手工制作等新興業態不斷涌現，宅基地的居住用途事實上已擴展至經營性用途。實踐中，無論是集體成員還是社會主體，均存在利用宅基地從事經營性活動的客觀需求，這也得到中央政策的支持。2016年中央一號文件提出，“支持有條件的地方通過盤活農村閑置房屋、集體建設用地、‘四荒地’、可用林場和水面等資產資源發展休閑農業和鄉村旅游?！币虼?，立法應當明確宅基地可用于經營性用途。同時，由政府通過負面清單方式實施管制和引導，嚴格限定經營性用途的具體范圍。但是，擴展至經營性用途是對居住保障功能的突破，亦會給村莊公共服務增加額外支出，集體有權提取合理的增值收益或物業費用。

(四)國家管制權的制度升級

“三權分置”的完整內涵由目標、內容和邊界構成，國家管制權是厘定“三權分置”邊界的應有之意，亦是識別、預判、防范和化解改革風險的有效工具。放活宅基地使用權，可能產生農民因盲目決策或地方政府誘導而失去宅基地的風險、商業資本下鄉囤積宅基地的風險、城鎮居民建設花園別墅改變宅基地功能定位的風險、城市炒房泡沫蔓延到農房的風險等。因此，“三權分置”的推進需要國家管制和相關機制協同配合。其中，國家管制權是控制宅基地使用權“如何放”“放多大”的總閥門，但不能僭越保護私權的合理限度。

適度放活宅基地使用權的“度”，其邊界和標準必須仰賴國家管制權的藝術性。“三權分置”改革并不是取消或減少國家管制，而是根據實踐需要進行優化升級。目前，以身份限制、權能限制和審批管控為主要內容的國家管制嚴重滯后于改革實踐。首先，應從身份限制轉向行為約束。逐漸取消是否屬本集體成員、是否屬城鎮居民的身份限制，不以主體的特定身份判定交易效力，而以交易行為的合理管制實現風險管控，如限定交易對象、交易數量、交易面積(宗數)、交易價格(金額)等。其次，應從權能限制轉向用途管制。逐漸取消對使用、抵押、轉讓等權能的限制，嚴格設定宅基地使用權的流轉條件和用途管制清單。再次，從審批管控轉向過程監管。強化規劃管控的事前引導，逐漸下放或取消宅基地審批權限，規范宅基地使用權的交易程序、交易平臺等，設計完善的流程監管機制和風險預警機制，內容上涵蓋宅基地使用權的取得、流轉、退出等整個產權周期。比如，嚴格控制增量建設用地規模，嚴禁下鄉利用農村宅基地建設別墅大院和私人會館，嚴禁誘導性和強迫性的宅基地退出政策，及強制失去宅基地的進城農民購買社會保險等。