原創類網絡短視頻的“獨創性”認定

余祺　王巽

關鍵詞 短視頻 著作權法 獨創性

作者簡介：余祺，安徽農業大學人文社會科學學院法學系法學本科在讀;王巽，安徽大學法學院法律碩士在讀。

中圖分類號：D923.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.178

截至2019年6月，我國網絡視頻用戶規模達7.59億，與2018年相比，增加了3391萬，已占到我國網民總數88.8%，在這其中，短視頻用戶數量達到6.48億，占我國網民總數75.8%①。伴隨著5G時代的到來，短視頻必將吸引更多用戶，帶來更大經濟效益。但我國現階段的法律，特別是在短視頻所涉及的著作權問題方面，尚處在探索階段，許多涉及短視頻著作權的案件，只能沿用原有的法律原則進行規制。隨著短視頻行業的逐漸完善，短視頻著作權必定會愈發受到重視，厘清短視頻著作權的性質與范疇，為短視頻著作權保護尋求法律和法理上的支持，變得至關重要。

一、短視頻特征與分類

短視頻是互聯網技術高速發展的必然產物，自2016年以來，我國短視頻行業進入爆發期，各類短視頻平臺呈井噴式出現，但也正因短視頻行業發展過快，相應的法律體系建設不免相對滯后，對于短視頻著作權案件，很大程度上只能比照傳統視頻著作權的相關法律進行規制，但由于短視頻自身固有的獨特性，其是否能夠成為傳統著作權法的規制對象，何種短視頻能夠成為傳統著作權法的規制對象，都是應當探討的問題。

（一） 短視頻特征

短視頻是指一種視頻長度以秒計數，主要依托于移動智能終端實現快速拍攝和美化編輯，可在社交媒體平臺上實時分享和無縫對接的一種新型視頻形式②。通過這一定義，基本可以得出短視頻幾大特征：

1.時長較短：以抖音為例，在抖音平臺注冊的新賬戶，最多只能上傳60秒視頻，而在達成一定條件后，用戶可以上傳5分鐘時長的視頻，與動輒70分鐘的電影視頻相比，其時長明顯較短，視頻節奏明顯較快。正是由于短視頻時間較短，對于短視頻是否屬于著作權保護的對象，一直以來都存在爭議，應如何認定短視頻作品的屬性，是研究短視頻著作權的首要問題。

2.拍攝門檻較低：短視頻主要依靠移動智能終端進行拍攝，對設備的要求較低，拍攝難度較小，支持無視頻拍攝基礎的用戶進行創作上傳。正因拍攝門檻低，導致短視頻創作者和短視頻數量都要遠遠超過傳統視頻，視頻創作者由OGC（Occupationally-generated-Content職業生產內容）向UGC（User-generated-Content用戶生產內容）和PGC（Professionally-generated Content專業生產內容）轉變，在這其中UGC占據了短視頻創作的大多數，但優質內容的生產，短視頻著作權糾紛的主體，大部分屬于PGC，具體原因將在之后進行進一步探討。

3.傳播范圍廣，隨機性強：與傳統視頻主要依靠用戶搜索獲取不同，短視頻傳播主要依靠平臺主動推送，使用某一短視頻平臺的用戶，均有可能獲取傳送至平臺的短視頻內容，但這種傳播方式具有較強的隨機性，即使現階段各大短視頻平臺會依照用戶的使用習慣，推送用戶可能感興趣的短視頻，但總體來看，在數量龐大的短視頻中，某一短視頻的觀看群、播放量、關注度仍具有較強隨機性。這些特征對于如何判定一個短視頻的影響力，如何認定短視頻是否具有商業性質都產生一定困難。

（二）短視頻分類

短視頻是一種視頻模式的統稱，雖然短視頻具有一定的共性，但短視頻內容龐雜，涉及領域眾多，簡單根據視頻主要內容進行分類的模式已經無法適用，不同來源、不同創作方法的短視頻具有截然不同的特性，對短視頻進行合理分類，探究不同類型短視頻在著作權法中的地位，是研究短視頻著作權問題的必要前提。

以短視頻來源進行分類，可分為OGC、PGC、UGC三類，這與傳統網絡視頻的來源基本一致，唯一區別在于，短視頻來源的主體由OGC轉至PGC和UGC，其中UGC占據數量的絕大多數，但PGC的影響力和傳播力度更大。傳統的長視頻創作需要專業攝影、編劇、演員等部門，通過系統的編排形成一部統一完善的作品，但短視頻時長短，設備要求低，只需要一個人，一部手機即可完成整個視頻的創作，視頻屬性由藝術欣賞作品轉變為社交分享方式，個人用戶的短視頻創作很大程度上是為了記錄分享個人生活，并不強求作品的藝術價值與經濟價值。短視頻行業的興起，同樣促進了線上市場的繁榮，部分企業或個人將短視頻創作視為一種引流手段，通過發布短視頻，吸引流量進而轉化為現實利益，這與傳統視頻直接通過版權獲取利潤的盈利方式同樣存在較大差異，短視頻是否具有商業價值，具有多大的商業價值，都需要結合短視頻的具體情況進行分析。

依據內容進行分類，具有一定分歧，部分學者主張應按照傳統視頻的分類方式，直接按照視頻內容進行分類，如將短視頻分為：記錄類短視頻、采訪類短視頻、影視類短視頻、音樂類短視頻、解說類短視頻等，根據內容對視頻進行分類，雖然符合傳統分類方式，使人們能夠第一時間知曉視頻大致內容，有利于平臺根據用戶喜好進行分類推送，但在著作權法領域如此進行分類，并不存在較強現實意義。因此，本文主張通過短視頻創作手段進行分類，主要可分為以下幾類：

1.原創類短視頻，原創類短視頻分為廣義原創與狹義原創，廣義原創主要基于美國“額頭流汗”規則進行判斷，只要短視頻創作者在作品創作過程中付出了勞動，即使只是簡單的匯編整理工作，仍屬于原創作品。而狹義原創要求較高，要求視頻主要內容完全由創作者獨立創作。由于廣義原創涉及范圍較廣，并且“額頭流汗”原則現階段已逐漸被各國擯棄，因此本文探討的原創類視頻，限制在狹義原創作品之中。

2.搬運類視頻，此種視頻主要通過畫中畫、長剪短等方式，將他人創作的一個長視頻分段分解為多個短視頻，完全或部分搬運至短視頻平臺進行播放。

3.剪輯類短視頻，與搬運類短視頻相比，同樣是在他人創作的長視頻的基礎上進行編輯，將他人創作的長視頻轉化為短視頻進行上傳，但剪輯類短視頻并不是簡單的對他人視頻進行分段分解，而是根據短視頻創作者的需要，將長視頻的內容進行二次編輯，如將一部電影的內容進行壓縮，挑選，使其完整內容在短視頻內可以得到完整呈現;或是對數個長視頻進行拼接剪輯，將數個長視頻內容依據不同的順序進行拼接，創作出相似卻不相同的獨立作品;或利用他人視頻畫面，但將配音或背景音樂轉換為他人或自身創作的作品。

4.評論類短視頻，利用他人創作的視頻，在視頻播放過程中或播放完畢后插入評論點評。

5.翻拍類短視頻，對他人創作的視頻進行模仿，利用他人創作的情節、畫面或臺詞等因素，通過拍攝者自身的演繹進行再現。

二、原創類短視頻獨創性判定

根據我國《著作權法》的相關規定，尚未將短視頻明確列入著作權法保護對象，但在司法實務中，短視頻侵權案件已經成為著作權保護不得不面對的現實問題，因此，為短視頻著作權尋求法律依據，明確何種短視頻應當受法律保護與規制，是研究短視頻著作權的首要問題。雖然《著作權法》沒有將短視頻明確列為規制對象。但第3條仍為短視頻保留了一定解釋空間。即短視頻是否可以視為類似攝制電影的方法創作的作品。

類似攝制電影的作品（類電作品）是指采用與攝制電影類似的手段創作的視頻作品。《著作權法實施條例》第 2 條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。對于一段視頻是否給予電影作品或者類電作品保護，需要滿足三個構成要件：（1）攝制在一定介質之上，由一系列有伴音或無伴音畫面組成，并能供適當的裝置播放。（2）具有獨創性的智力成果。（3）可以某種形式復制。根據這一標準，原創類短視頻無疑符合第1條第3項標準，但對于短視頻是否屬于具有獨創性的智力成果，則需要根據視頻內容進行辨析。

（一）獨創性定義

獨創性（originality）是著作權的核心問題，在短視頻模式出現之前已經經過長時間的探討，元照英美法詞典將獨創性定義為作品是由作者獨立創作完成的，并且至少具有最低程度的創造性。這一解釋將獨創性概括為獨立性與創造性兩點，雖然符合獨創性的文義解釋，但在實務中的意義仍舊不大，創造性一詞是獨創性的核心，但其本身就需要進一步進行解釋，僅僅用創造性作為獨創性核心，并不會對實務判斷產生真正幫助。我國法律并未對獨創性進行詳細解釋，因此不得不從國外經驗中進行借鑒，雷炳德曾在《著作權法》一書中對獨創性的定義進行分解概述：一是作品應當源自創造性勞動。作品不應當是簡單的對他人作品進行搬運或模仿，至少應當具有一定的創造性勞動投入，即作品與他人作品相比，應具有一定的獨特性，而這種獨特性是由創造者依靠自身的智力勞動所創設。二是作品應當是創作者智力、思想和情感的表達。著作權法只保護思想之表達而不保護純粹的思想，因此創作者單純的創意無法得到保護，只有將思想具化為某種形式表達出來，這種表達方式才屬于著作權法保護的范圍;三是作品應能夠體現出創作者獨特的個人才能、思想和性格，具有獨創性的事物應當是創作者個人智力成果的集中體現，與其他人的作品至少應有一定區別;四是作品應具有一定的審美價值或實用價值，獨創性并不要求作品具有較高的美學價值或經濟價值，但也不能完全不具備任何價值，并且這種價值不應當僅僅屬于創造者個人，而應當使他人也可以進行感知③。王遷對獨創性以此也進行了辨析，他認為：一是“獨”包含兩種情況，一種是勞動成果是勞動者從無到有獨立創造出來的。另一種是以已有作品為基礎進行再創作，而由此產生的成果與原作品之間存在著可以被客觀識別的、并非太過細微的差異。王遷認為，“獨”體現了對表達的要求，即能夠成為作品的表達必須是獨立形成的，而非源自他人。二是“創”是指作品必須是具有獨特性的智力勞動成果，具有一定的創作高度和內涵，簡單的一個字、一句話由于太過簡短，一般不能表現出作者的創作意圖或作品內涵，因此難以稱其具有創造性④。綜合以上中外學者對“獨創性”所做的解釋，我們可以看出，作品的獨創性可概括為：由創作者獨立創作，能夠表現出作者創作目的，具有一定獨特性且具有一定價值的智力勞動成果。

（二）原創類短視頻獨創性

原創性表面看來完全符合獨創性的要求，但現階段原創類作品分為兩類，不同類的原創類作品具有不同特征。

1.社交類原創短視頻。單純記錄分享生活的社交作品，包括對日常瑣事的記錄、自然現象的拍攝等，此類作品的拍攝發布目的是為了發揮短視頻的社交屬性，創作者并不注重其是否具有藝術或實用價值，對于此類短視頻，由于其缺少一定價值，不能將其視為具有獨創性的作品，只能將其視為錄音錄像制品。需要討論的是，在實踐中，雖然創作者在創作時主觀上僅將其視為一種社交分享，并未刻意附加價值，但在網絡傳播過程中，由于其具有一定的特色，導致在互聯網中大范圍傳播，并引起對視頻語言或表情等因素的廣泛模仿，對于這類短視頻，是否可視其具有一定價值，受到著作權法保護。TRIPs協定第9條第2款規定：版權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類。即著作權保護的是思想表達而不是思想，《美國版權法》第102條第2款也有類似規定，雖然短視頻在傳播過程中產生價值，但其價值并不來源于創作者的思想表達，而是在傳播過程中，由多個傳播者共同加工，賦予其新的意義與價值，這種價值并不是由原始作品帶來，而是在不斷的傳播過程中附加產生，創作者本身也未投入相當的智力勞動，難以將其視為智力勞動的成果，因此原始短視頻仍不具有價值，仍不能被稱為作品，不屬于著作權法的保護對象。

2.創作型短視頻。由發布者制作，在畫面、情節、音樂等主要內容具有獨創性的短視頻。毫無疑問，此類短視頻由于主要內容具有獨創性，應當視其屬于著作權法保護的作品。但此種原創視頻與其他短視頻類型存在一定交叉，需要進一步對短視頻所屬類型加以辨析。如評論類短視頻，雖然使用了他人作品的畫面，但發布者在其中穿插自己對于視頻的評論，剪輯類短視頻，雖然全部內容都是從他人作品中獲得，但剪輯方式、視頻排列等內容也是由剪輯者決定，對于此類視頻，能否視其為原創視頻。這些問題必然存在一定分歧，但這些問題焦點在于其是否構成對他人著作權的侵犯，不可否認其具有獨創性的事實，因此在本文中，將屬于作品具有獨創性的原創短視頻，限定在畫面、情節、音樂等因素完全由發布者獨立制作的情形中，這是一種比較狹義的分類方式，僅是為了之后更好進行何種短視頻構成侵權的討論，不代表僅原創短視頻不侵犯他人著作權。

注釋：

①《第44次中國互聯網絡發展統計報告》.

②《2016 年中國短視頻行業發展研究報告》.

③[德]M雷炳德著.著作權法[M].張恩民，譯.法律出版社，2005：49.

④王遷.知識產權法教程（第六版）[M].中國人民大學出版社，2019：25，26.

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