完善工程造價司法鑒定機制的途徑探討

關鍵詞 造價鑒定 遴選機制 以鑒代審 完善建議

作者簡介：李敬升，中鐵建設集團有限公司。

中圖分類號：D926? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.152

建筑業一直是我國的支柱性產業之一，依照中國建筑業協會統計，2019年全國建筑業實現增加值70904億元，占國內生產總值的7.16%，且該數值仍有上升的趨勢。 伴隨著建筑業的發展，建設工程合同糾紛案件數量也在飛速增長。僅就訴訟而言，2010年至2019年十年間，我國建設工程合同糾紛案件的數量已經增長了近77倍，而在這些案件中，涉及造價鑒定的不在少數。 委托工程造價咨詢公司對建設工程造價進行司法鑒定已經成為建設工程案件審理的剛性需求。很多時候，鑒定意見如何，在很大程度上直接決定建設工程合同糾紛案件的勝敗。然而，平心而論，就造價鑒定之操作及應用，司法實踐中仍存在許多亟待改進的地方。筆者作為施工企業專職法律人員，多年來一直從事法律糾紛案件管理工作，希望結合多年工作之經驗剖析工程造價鑒定在制度設計、行業監管和實務操作等方面存在的問題及原因，進而嘗試提出相應的解決路徑，以供業界參考。

一、工程造價司法鑒定實踐中存在的問題

（一）鑒定機構的遴選機制有待完善

1.鑒定機構之選擇方式存在缺陷。對于司法鑒定機構的確定方式，現行《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第七十六條規定：“當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人;協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定”，鑒定機構之選擇包括當事人協商確定及法院指定兩種方式。就前者而言，雖然由糾紛當事人雙方協商確定鑒定機構最能體現各方當事人的意志，但是就現實情況而言，“對簿公堂”往往是雙方迫不得已的最后手段，一旦進入訴訟或仲裁階段，原被告之間已經失去信任、勢成水火，無論是出于自身立場還是其他角度考量，各方都很難達成一致意見共同確定鑒定機構。故此種方式看似公允，實則現實意義有限。

而對于后者法院指定鑒定機構的方式，不論是《民事訴訟法》還是最高人民法院所公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對于人民法院指定鑒定機構的方式均未作出明確的規定。現實中往往存在兩種方式，其一是在雙方當事人認可的情況下，由法庭直接指定第三方作為案件的鑒定機構，雖然這種方式有助于選出能力強，能夠勝任鑒定工作的鑒定機構，但是在程序上確有商榷之空間。因鑒定機構由法官或仲裁庭直接指定，其可能受到承辦法官對案件的態度的影響，產生先入為主的鑒定傾向，進而影響鑒定結論的客觀及公正。而由法院在其認可的鑒定機構名冊中隨機確認鑒定機構的方式似乎完美地規避了這一問題，但是該方法卻在鑒定質量方面備受詬病，因該種方法涉及法院司法鑒定機構準入制度，筆者將在下文中進行分析，在此不再贅述。

2.進入法院鑒定機構名冊的工程造價咨詢機構數量偏少，但建設工程合同造價糾紛案件的數量卻在逐年增加，造價咨詢機構之間缺乏競爭，只要入冊就可“案源不斷”。以北京市為例，目前入選《北京法院對外委托專業機構名冊》的建設工程造價咨詢機構有37家， 僅占全市甲級造價咨詢機構總數305家的12.1%。 而在北京仲裁委員會所公布的《工程造價鑒定機構推薦名冊》中，推薦的工程造價鑒定機構僅有10家。 雖然該文件對鑒定機構并不具有限制準入的作用，但是工程造價司法鑒定被少數造價咨詢機構所壟斷已是不爭的事實。對鑒定機構進行遴選的流程，雖然表面上看形式合法，程序公開，但在當事人雙方無法協商一致，而由法院通過搖號或抽簽的方式隨機選擇時，《名冊》可供選擇的對外委托專業造價咨詢機構太少。少量的機構長期占據了巨大的市場，沒有市場競爭所導致的弊端是顯而易見的，不但可能對訴訟案件當事人合法權益的維護造成極大障礙，對其他同樣具有甲級咨詢資質的機構也并不公平。同時，現階段我國行政部門對造價鑒定機構的管理并不規范。針對工程造價鑒定機構而言，其管理涉及多個部門：依照《工程造價咨詢企業管理辦法》的規定，其造價咨詢資質的認定通常由對應級別的建設主管部門負責，而是否將其納入鑒定機構名冊則需要由政府司法行政部門決定， 多頭管轄所帶來的不同部門之間的步調不一致使得司法實踐中對造價鑒定機構的監管成為一大難題。司法行政機構在審核鑒定機構資質時，其最重要的參考依據可能就是建設行政主管部門所提供的相關企業的資質證明，但是即便入選名單中的企業都滿足一定的資質要求，就具體能力上各機構還是存在一定的差異。這些鑒定機構被法院或仲裁庭通過搖號或抽簽的方式選中后，法院及仲裁庭對其能力能否勝任無法判斷，一旦鑒定機構的能力與鑒定事項的難度不匹配，其結果很可能是經過漫長的等待，各方得到的卻是一份不夠精確甚至錯誤的鑒定報告。更有甚者，鑒定機構最終無法得出鑒定結論也并非沒有先例。由此看來，就鑒定機構之數量以及遴選過程而言，實踐中仍有較大改進空間。

（二） 相同內容的工程造價鑒定收費遠高于工程造價咨詢收費

國家發改委及司法部于2009年聯合發布《司法鑒定收費管理辦法》， 其中規定了法醫類、物證類、聲像資料三類鑒定實行政府指導價或政府定價管理，并授權省級價格主管部門會同同級司法行政部門制定基準價及收費標準，對于司法會計、房地產評估、建設工程、知識產權等“三類外”的司法鑒定項目收費實行市場調節價，由司法鑒定機構與委托人協商確定。但實踐中“同案不同價”“天價鑒定費”“任意定價”的現象比比皆是，大大加重了案件當事人的訴訟負擔。

依照北京市建設工程造價管理協會在2015年發布的《關于調整“北京市建設工程造價咨詢服務參考費用》（京價協[2015]011號），對于工程結算審查及工程造價糾紛鑒證雖然都建議采用差額定率累進的計算方式，但是該協會對二者卻規定了差距較大的指數。 在最高人民法院所作出的（2019）京民終139號民事判決中，案涉工程的合同總價為18611萬元，依照上述比率計算工程結算的咨詢費用應為87萬元左右，而該案件的實際工程造價鑒定費達到了187萬元，即便考慮因為案涉工程的造價鑒定進行于2018年，與上述文件發布之日相隔數年所導致的相關市場比例的變化，但是司法造價鑒定與日常造價咨詢在數額上的差距也是十分驚人的。 而這種差異還體現在另外一種情形，即對于相同的鑒定標的，在訴訟一審與二審中不同的鑒定機構給出了不同的造價鑒定報價。以筆者親身經歷的某案件為例，案涉標的物造價為1.27億元，一審造價鑒定費用為20萬元。因某些原因二審中需要另行委托鑒定機構重新鑒定，鑒定費用為66萬元。同樣的標的，同樣的工程量，鑒定費用差距竟如此之大，可見造價司法鑒定之報價確有進行規范或統一的必要。

（三） 鑒定時間逾期現象嚴重且普遍

司法部2016年發布的《司法鑒定程序通則》規定了鑒定時限一般為三十個工作日 ，而最高人民法院2001年發布的《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第二十一條對司法鑒定的期限作出了類似的規定。由此可見，通常情況下，司法鑒定時限應限制在30個工作日之內，最長不超過60個工作日。但實踐中極少有建設工程案件的司法鑒定能在60個工作日內完成。江蘇省高院對其審理的100件建設工程案件的抽樣調查結果顯示，“在60日內完成鑒定的只占全部抽樣案件的5%;鑒定周期在60日至半年的占55%;鑒定周期在半年至1年的占35%;鑒定周期在1年以上的占5%，其中部分案件鑒定周期高達兩年以上。” 在筆者代理的多起案件中，鑒定時間最長的達773天，最短的耗時也有133天，平均鑒定時間為418天。可見，工程造價鑒定逾期的情況在實踐中極為普遍且非常嚴重。

而工程造價鑒定逾期所帶來的影響也是巨大的。一方面，由于工程造價鑒定的時間期限在實踐中沒有嚴格的制度約束，很多建設單位為了達到拖延支付的目的，選擇利用鑒定程序的制度漏洞，通過拒絕向鑒定機構提供鑒定材料等手段惡意妨礙或阻礙鑒定工作的進行。而另一方面，由于鑒定時間拉長，案件的審理進程被嚴重拖延，施工單位對上不能從建設單位收回工程款，對下又要支付勞務分包、專業分包以及材料供應商的款項，承擔著巨大的資金壓力。同時，因涉及到廣大農民工工資的發放問題，工程造價鑒定逾期將導致不穩定因素和群體性事件發生的風險被大大提高。

（四）“以鑒代審”的做法依然存在

“以鑒代審”是我國司法鑒定中長期存在的問題。應該說，其產生具有一定的客觀原因。無論是工程造價鑒定還是其他類型的司法鑒定，專業性較強都是其共同的特點，而對于絕大多數法科出生的法官及仲裁員而言，要求其成為案涉鑒定領域的專家顯然不切實際，于是將鑒定意見作為審判和裁決的最重要依據就成為了很多法官和仲裁員的選擇。但是“以鑒代審”存在許多無法忽視的弊端。雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條明確規定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”，但是實踐中若法官或仲裁員在“以鑒代審”思路的指引下，很可能將疏于對當事人申請鑒定事項或爭議范圍的審查，而默許鑒定機構自行確認。而鑒定機構基于自身利益的考量，可能會為收取超額鑒定費而將全部合同額或標的額為基數計費，或隨意擴大鑒定范圍或放大爭議。更為重要的是，“以鑒代審”將很可能對法官及仲裁庭的獨立性和公正性造成影響。 如果法院將鑒定機構所出具的鑒定意見作為定紛止爭最重要甚至唯一的依據，一旦鑒定意見存在錯誤，將可能直接導致審判及仲裁結果的偏差。同時，在鑒定機構進行造價鑒定的過程中，難免會遭遇合同約定的理解存在歧義或是工程簽證等文件真假難辨的問題，若放任鑒定機構以自己的立場對上述問題進行解釋或判斷，而法院或仲裁庭對此聽之任之，其實質上是鑒定機構代替法院行使了審判權。司法鑒定的目的僅是給予法官或仲裁員以更為專業的參考，但是終究無法代替他們做出最后的判斷。

二、 原因分析

（一） “先定機構、再定價”本質上就是逆做法

除上文中所提及的被法院所認可的鑒定機構在市場中處于壟斷地位之外，鑒定費用畸高與實踐中“先定機構、再定價”的做法也密不可分。一方面，無論鑒定機構是采取何種方法確定，在該機構確定之后，申請鑒定的一方當事人已經別無選擇，沒有議價的可能;而另一方當事人更不愿介入。另一方面，實踐中對造價鑒定機構的審查監督機制不夠完善，當事人顧慮造價咨詢機構出具對自己主張不利的鑒定意見，而不敢與鑒定機構“砍價”，只能被動接受定價。同時，申請鑒定的當事人也有可能為得到傾斜性“照顧”，而與鑒定機構達成某種利益輸送的共識，通過多支付鑒定費的方式，獲得對自己更為有利的鑒定結果。

當然，司法鑒定領域缺乏公正的指導性計費標準亦是一個重要原因。

（二）部分地方建設行政主管部門或行業協會雖然制定了指導性文件，但計算費率已嚴重脫離當前市場行情

目前，工程造價司法鑒定收費多依據當地現行有效的造價咨詢服務價格指導文件確定的比例計算，但“同工不同酬”“減量不減價”“一刀切”的問題卻屢見不鮮。

1.司法造價鑒定的原理、方法與正常的工程結算審查完全一樣，但同樣的無差別勞動，司法造價鑒定卻要收取高達數倍的鑒定費用。以北京市《建設工程造價咨詢參考費用及費用指數的說明》為例，其中對于工程結算審查與工程造價糾紛鑒定，分別規定了不同的計費比例，正常工程結算審查的費率按差額從8‰至3‰，但鑒定的費率卻是12.8‰到4.3‰。筆者以63700萬元為基數，分別進行試算，所得鑒定收費為344.78萬元，結算收費為253.8萬元。相同的工作內容，只因所委托的程序、階段和機構不同，二者的費用差額高達90.98萬元。《建設工程造價咨詢參考費用及費用指數的說明》作此規定的目的不得而知，但是就結果而言，申請造價鑒定很可能會使案件的當事人背負更為沉重的經濟負擔。

2.地方性計費標準、行業協會指導價制定時未充分考慮電算化、信息技術開展水平以及市場行情。目前，工程量計算早已摒棄原始手工算量方式，全面步入圖形算量階段，而工程造價均采用專業軟件計算的方式。很多時候，案件當事人完全可以提供案涉工程全套完整的計量計價電子資料，鑒定機構僅需要對工程量數據進行核實便可以得出較為準確的結論。在這種情況下，鑒定機構的造價鑒定工作量已大大縮減，與案件當事人及法官溝通并修改鑒定意見成為其主要的工作內容。然而，地方主管部門、行業協會在制定指導價時并未充分考慮這些因素，這就直接導致了指導價格與實際價格脫節，不符合市場真實情況。

3.計費方式一刀切，沒有考慮不同類型工程之間的差別，機械地以訴爭案件的標的額為基數計取鑒定費用。不同工程甚至同一工程不同單體之間的復雜程度存在很大差別，鑒定的工作量及難度相應地也存在巨大的差別。但目前各省、市鑒定費用均是在標的額的基礎上按一定比例收取，沒有考慮到不同類型工程之間鑒定難度的差異。

例如，通常情況下，洋房、別墅等建筑物雖然面積小、金額低，但往往結構復雜，需要單獨進行鑒定。而高層住宅樓雖然面積大、金額高，但是結構差別不大，每棟樓大部分為標準層，計算時通常只需完成地下室、首層、頂層和標準層的鑒定工作，其他樓棟僅需要在此基礎上稍加修改即可。上述兩種情況均按標的額計算鑒定費明顯不合理，筆者推薦的較為合理的計費方式是，按照工作體量由多家鑒定機構自主通過競爭性報價按照價格合理或價格較低者優先中選的原則確定，而非先行選定一家鑒定機構按照標的額計費。

（三）鑒定機構與待鑒事項所需的專業能力通常不匹配

正如前文所述，雖然獲得法院認可的鑒定機構均取得了相應的資質，但是鑒定機構和取得執業資格的鑒定人的專業能力、工作實效、鑒定經驗很可能存在較大差異。實踐中一起案情復雜、標的額較大的案件，隨機選中的卻可能是一家業績與能力均一般的鑒定機構，其所出具的鑒定報告可能不夠全面與客觀，并最終影響案件審判的結果。當然，因為鑒定機構專業能力與待鑒定事項的難易程度不匹配，導致鑒定結論遲遲無法出具，需要一次次進行補正甚至重新鑒定的情況也可能發生，而這種情況將直接導致案件進度被一再拖延，造成了對雙方當事人的實質上的不公正。

（四）鑒定工作流程缺乏剛性約束

首先，雖然最高人民法院和司法部對司法鑒定的期限都作出過規定，但是通常情況下，由于建設工程項目體量巨大，對于部分工程而言造價鑒定的工作量相應較大，無法在30個工作日甚至是60個工作日內順利完成的情況確實也時有發生，對此不論是案件雙方當事人還是法院、仲裁庭都已經達成默契;其次，目前法院系統案多人少，鑒定周期不計入審限，承辦法官對鑒定期限大多放任自流，對催促鑒定機構完成鑒定工作缺乏積極性。最后，工程鑒定涉及很多環節，對于每個環節的工作進展，影響鑒定進度的因素很多。但鑒定機構很少或基本沒有向法院和雙方當事人進行披露，有時鑒定機構甚至會任由當事人無限制的提交補正資料，拖延鑒定進度，導致案件久鑒不決。對此法院也難以對鑒定周期及鑒定報告的出具進行有效控制。鑒定程序較為隨意，鑒定過程不透明、不公開，造成鑒定質量與時限的“雙失控”。

三、建設工程造價司法鑒定的完善建議

（一）對“以鑒代審”的控制

“以鑒代審”是我國現階段司法鑒定所面臨的一個巨大的現實問題，對其規制還應當雙管齊下，從法官、仲裁庭以及鑒定機構兩個角度進行綜合把握。

對于法官和仲裁員而言，“以鑒代審”之所以能成為一種現象，一方面與承辦法官在造價鑒定領域專業水平不及鑒定機構有關，另一方面也確實繞不開造價鑒定巨大的工作量，法官和仲裁員在極其有限的時間內難以對鑒定報告是否準確進行判斷。對此，通過適當增加員額法官的人數，或通過兼職等方式聘請兼具工程造價專業技能及法律知識的跨專業人才是最為快捷且有效的措施。

而對于鑒定機構而言，明確工程造價鑒定的基本原則是開展鑒定的基礎，特別是應要求鑒定機構堅持從約原則和取舍原則。 從約原則指的是鑒定機構在進行造價鑒定時，應以案件雙方當事人的合同約定為重要依據，在沒有相反證據證明雙方的約定違反法律強制性規定，鑒定機構“均無權自行選擇鑒定依據或否定雙方當事人之間有效的合同或補充協議的約定內容。” 而取舍原則要求鑒定機構不得越權行使法院及仲裁庭的職權，具體表現為對于鑒定過程中所涉及的合同約定如何理解，證明材料是否真實有效等法律問題時，鑒定機構應將相關問題交由法院或仲裁庭進行認定，而無權自行作出判斷。由上述原則的定義可以發現，二者皆為對鑒定機構權利限制，其核心為禁止鑒定機構越俎代庖。而這對于“以鑒代審”現象的控制無疑有極為重要的作用。例如，當遇到真偽難辨或表述不清的工程簽證時，鑒定機構可以向法院提供參考意見，待法院對工程簽證做出認定后再行鑒定，鑒定機構也可以針對不同的可能出具不同的鑒定結論供法院參考。 由此得以保障對案件的審判或仲裁權始終掌握在法官或仲裁庭手中，避免“以鑒代審”現象的出現。

（二）優化鑒定機構的遴選機制

針對鑒定機構遴選機制混亂的問題，筆者認為可以從以下幾個方面入手：

一是逐步擴大工程造價司法鑒定機構的數量，甚至可以在造價鑒定中引入招投標機制，通過邀請招標、公開招標等手段選擇工程司法鑒定機構。

二是對于不招標或不適合通過招投標機制選擇的項目，可由法院委托獨立的第三方進行公開比選進而確認鑒定機構。

三是通過充分的競爭、競價機制，提高建設工程司法鑒定機構的服務能力和水平。

但是需要強調的是，不論如何，造價鑒定仍是以當事人申請為前提條件。即便案件事實不清，如果在釋明后，雙方仍舊拒絕進行造價鑒定，那么法院無權依職權確定鑒定機構進行造價鑒定。

（三）推進鑒定機構的市場化競爭

以促進鑒定收費合理化，提升鑒定質量與時效為目的，可以從以下方面入手：

一是按照“寬進嚴出”的原則，擴大備選機構名冊范圍，在保證機構資質及能力符合要求的前提下，使其數量達到具備造價咨詢資質單位總數的30%以上，減少“一勞永逸、案源不斷”現象。

二是通過對鑒定機構采取一定程度的考核考評，定期淘汰鑒定質量不高、時效性差的機構，增加鑒定機構的危機感、競爭性。加強對司法鑒定的綜合評價機制，提升管理和監督，防止魚龍混雜，影響鑒定質量。加大與建管單位及造價行業協會的信息交換，對于在工程司法鑒定中存在違法違規行為的造價咨詢機構，不但要清除出鑒定人名冊，還應將其違法違規行為同其行業資質的升降級等掛鉤。

三是建議法院會同建設行政主管部門、物價管理部門及發改委等相關部門，規范鑒定費用清單，按照工程的不同分類制定取費比例上限，例如對高層住宅的標準層不應重復收費，至少不應成比例收費，使工程鑒定收費標準更加客觀合理且符合市場競價規則。

（四）規范鑒定范圍、時效與程序

對此，筆者認為可以從以下幾個方面入手：

一是在委托鑒定之前，應先將無爭議和通過已有證據可以判斷的項目從委托鑒定內容中剔除出來，縮小鑒定范圍，減少鑒定內容，縮短鑒定周期，同時也有助于降低鑒定費用。

二是要求鑒定機構盡早根據鑒定事項向當事人出具鑒定資料準備清單，一次性告知當事人需要提交的資料清單。限定期限并限定補充鑒定資料次數，以不超過兩次為宜。

三是限定鑒定資料提交期限。對于由于當事人原因無法提交或是故意不提交資料的情形，法院或仲裁庭應及時分配舉證責任，限定舉證期限，釋明過期不提交資料等舉證不能情形的不利后果，避免因資料原因導致無限期拖延鑒定情形的發生。

四是為更加充分維護當事人權益，避免少量爭議事項未決而引發全部訴求久拖不決，立法層面應當開啟先裁先判機制，對于無爭議、無需鑒定的事項應當先行裁判并先予執行，從而緩解施工單位資金壓力，減少發生群體性事件的風險，一定程度上也是為了配合《農民工工資支付條例》以及民營企業支付等相關規定的有效實施和落地。

注釋：

中國建筑業協會公布的《2019年建筑業發展統計分析》[EB/OL].中國建筑業協會官網，網址為http：//www.zgjzy.org/menu20/newsDetail/8344.html。

中國裁判文書網檢索結果，2010年全國建設工程合同糾紛案件共計1552件，而2019年該數據已經上升至120857件。該數據以“建設工程合同糾紛”及“判決書”為關鍵詞檢索得到，檢索時間為2020年5月23日。

關于入圍“北京法院對外委托專業機構名冊”的公告[EB/OL].人民法院訴訟資產網，網址為https：//www1.rmfysszc.gov.cn/Agency/details/219566.shtml.

中國建設工程造價管理協會官網，網址為http：//zaojiasys.jianshe99.com/cecaopsys/queryAndSearch/view.do？op=queryMemberUnitInfo&govID=110000&manageSort=&unitName=&unitCertNumber=&loginValidate=8545.

北京仲裁委員會關于《工程造價鑒定機構推薦名冊》更新的公示[EB/OL].北京仲裁委員會官網，網址為http：//www.bjac.org.cn/news/view？id=2885。

全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》第三條規定：“國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告。”

該文件已經于2016年3月29日被國家發改委所公布的《關于廢止教材價格和部分服務收費政策文件有關問題的通知》所廢止。

北京市建設工程造價管理協會.北京市建設工程造價咨詢服務參考費用[DB/OL].中德華建（北京）國際工程技術有限公司官網，網址為zdhj.com.cn/news/141.html.

最高人民法院（2019）京民終139號民事判書。

《司法鑒定程序通則》第28條中規定：“司法鑒定機構應當自司法鑒定委托書生效之日起三十個工作日內完成鑒定。鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊技術問題或者鑒定過程需要較長時間的，經本機構負責人批準，完成鑒定的時限可以延長，延長時限一般不得超過三十個工作日。鑒定時限延長的，應當及時告知委托人。”

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