國有建設用地土地使用權網上交易后置資格審查法律風險分析

關鍵詞 土地使用權交易 后置資格審查 完善規定

作者簡介：梁東枝，廣東洊江律師事務所，四級律師，研究方向：土地行政執法。

中圖分類號：D922.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.100

國有建設用地土地使用權網上交易實行資格后置審查制度作為一種減少準入條件，降低交易成本，促進市場資源流動而設置的制度創新，已在全國多地的國有建設用地使用權網上交易中施行。資格后置審查與之前資格前置審查制度從程序上看是把競買人資格的適格性審查放在網上交易前與后的區別，但在實踐中，對整個網上交易產生不同的法律效果。本文從競買資格設定的合法性，資格后置審查制度下網上交易存在的風險和成因，資格不符的法律責任和網上交易規則的完善等方面進行探討和分析。

一、國有建設用地土地使用權網上交易只要不影響公平公正競爭，可以設定競買人資格限制條件

《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地土地使用權規定》 （以下簡稱《招拍掛規定》）第十一條規定：中華人民共和國境內外自然人、法人和其他組織，除法律法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。該條款首先明確規定法定限制外的競買申請人范圍;其次的除外條款包含法律法規不許可參加的主體和法律法規規定須需具備一定條件才可參加的主體，如危險物品運輸資質、燃氣油站經營資質、藥品經營許可等須具有資質許可的行業主體。

《招拍掛規定》第十一條第二款規定：出讓人在招標拍賣掛牌出讓公告中不得設定影響公平、公正競爭的限制條件。該規定是對出讓人設置條件的限制規定。

據此規定，出讓人可以設置交易限制條件，但不能隨意設置條件，即設置條件不得影響公平公正競爭。該款是對在招拍掛出讓活動中可以設置一定限制條件的法定依據，但條款不作直接表述，略顯隱晦。

《招拍掛規定》第九條第一款第（三）項規定招拍掛公告應當包含投標人、競買人的資格要求以及申請取得投標、競買資格的辦法。該條款對設置的資格條件應在公告中明確公示作程序安排，是對《招拍掛規定》第十一條規定的具體操作。綜合第十一條和第九條對資格條件設置和程序安排的配套規定，進一步說明可以在國有建設用地土地使用權招拍掛出讓活動中設置競買資格等限制條件。

2017年廣東省國土資源廳發布《關于進一步規范土地出讓管理作出的通知》[粵國土資規字（2017）2號]，該《通知》第二條“加強土地出讓公告管理”第（二）項規定，在不排斥多個市場主體競爭、確保公平公正的前提下，可根據地區投資、產業、建設規劃要求設置競買資格條件。該文件從政策層面明確可以設置競買資格條件。

這一政策出臺無疑使《招拍掛規定》尚不清晰的出讓條件設置明確化，從猶抱琵琶半遮面到公開化，使實踐中合理的資格條件設置合法化，利于地方經濟宏觀規劃實施、產業布局、招商引資、發展經濟現實所需，是務實之舉。

國有建設用地土地使用權出讓實踐中，出讓人設置的限制條件，以設定競買人具備一定的資格條件較為常見。設置的資格條件是否影響公平公正競爭，這個尺度的確很難把握和界定，往往給人以“打擦邊球”的質疑。廣東省國土廳[粵國土資規字（2017）2號]文第二條第（二）項規定，設置競買資格條件，不排斥多個市場主體競爭、確保公平公正，是界定是否影響公平公正競爭的政策依據。

誠然，在出讓中設定一定的準入條件，本身增加了競買人的資格條件限制，必然排除了無資格主體的參加，減少了可參加競買人的數量，從而達到低中拔高，優中選優的目的。這種資格的限制雖致適格對象數量減少，但不具地域的排他。限制條件下存在多個符合資格條件的主體，即具備可競爭性，存在競得人的不確定性，就不影響、不排斥公平公正競爭。因設置資格條件引起的訴訟時有發生，在司法實踐中也因設置條件各異而結果不同，難以對照比較。廣東省高院作出的（2012）粵高法審監行再字第8號判決認定設置競買資格條件后，尚有多家企業主體滿足資格要求，即視為符合存在多個市場主體，不排斥多個市場主體競爭的情形，并認定為不影響公平競爭，該案例有借鑒意義。

二、出讓人和競買申請人對競買資格的責任分配

（一）競買資格條件審查的法定責任主體是出讓人

《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》 第10.3條規定“受理申請及資格審查：出讓人應當對出讓公告規定的時間內收到的申請進行審查。經審查，有下列情形之一的，為無效申請：（1）申請人不具備競買資格的;（2）未按規定交納保證金的;（3）申請文件不齊全或不符合規定的……

經審查，符合規定條件的，應當確認申請人的投標或競買資格……”

據此規定，審查競買人資格是出讓人的職責。無論前置審查還是后置審查，既然是交易的必經程序，出讓人作為競買人資格條件的設定人就負有對其資格條件進行審查的法定職責。

（二）競買申請人對競買資格的責任

競買申請人應對其提供的申請材料是否真實、齊全、具備法定形式要件負責，不對其最終是否符合競買資格義務負責。具體表現為：

1.誠實信用是我國《民法總則》的基本原則，為體現誠實信用原則，作為競買申請人應提供真實、合法、齊全的材料，供出讓人審查。

2.申請人還應盡注意審慎義務，注意審慎義務應包含：

（1）應有具有規定的資格才可參加該次交易的正常認知。

（2）具備相關或類似資格并認為滿足該次交易所需資格條件。

（3）不存在故意擾亂、串通競買等惡意。

如競買人隱瞞事實，提供虛假材料，或以非法手段違反此義務，依《招拍掛規定》第二十五條，競得無效;造成損失的，應承擔賠償責任。其他競買人出現同類違法行為也可依法或依約承擔法律責任。《招拍掛規定》未規定其他競買人提供虛假材料等行為的法定責任，出讓人可以在不予返還保證金的情形中作違約罰則設定。

如競買人已提供真實、合法、齊備的材料，但經審查，不符合該次交易資格條件，即資格無效，導致其不能競得的后果。這與《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》 第10.3條規定作無效申請的處理是相符的。

不具備資格條件并非行政違法，不應對其作出行政處罰。

不具備資格條件也不屬違約性質，不宜對競買保證金作不予退還處理，但可根據締約過失由其承擔損害賠償責任。

三、現行國有土地使用權出讓網上交易規則存在的法律風險

（一）隨意搜索現行網上國有建設用地土地使用權競買規則，出讓公告或出讓須知設定的規則基本如出一轍

1.明確競買資格條件。

2.競買人通過網上交易系統提交競買申請前，應詳細閱讀出讓文件，認真核對是否符合資格及要求。

3.競買人一經提交競買申請，視為競買人對公告、出讓須知、相關交易條件及地塊現狀無異議并全部接受。

4.網上交易實行資格后置審查制度，即競買申請人在網上交易系統按規定提交競買申請，并在規定時間內繳納了競買保證金，網上系統將確認競買人競買資格。委托人只對網上交易的競得人進行資格審查。

5.網上交易系統確認最高報價者為競得人。

6.對競得人資格進行審查，如不符合競買資格條件，不予退還保證金，取消競得人資格。

7.重新進行第二次拍賣，形成差價損失，還應由原競得人承擔賠償責任。

（二）現行網上交易規則存在的問題

1.網上交易最高報價者不必然是競得人。基于資格后置審查程序的合法性，經網上競價形成競價結果，但最高報價者尚未能確認為競得人，只是出現競得候選人，即最高報價前若干名次。

2. 競得人確定規則存在矛盾。多地國有建設用地土地使用權出讓公告和出讓須知中規定網上交易系統確認最高報價者為競得人，與出讓須知設定后置資格審查有矛盾，依出讓須知規定的競得人確定規則在網上競價結束時尚不應確認競得人，還須通過資格審核才可確定競得人，存在否定競得人的可能。

3.只對競得人進行資格審查規則存在缺陷。既通過網上交易確定了競得人，又通過資格審查可以否認競得人，那網上交易競價結果尚未可確認競得人。經資格審查不符被否定之后，如何確定競得人，規則不夠完整。規則沒有制定對競價結果由高至低逐次進行資格審查，從而確定競得人的程序，致最高報價者如不符合資格條件就無法成交的結果。因而競得人的確定規則存在缺陷，也是造成不成交結果的原因之一，且極易形成競買糾紛。

4.存在對符合資格的競買人競得權利的忽略和損害，影響交易的公平公正性。資格審查不必然導致不成交。資格審核的目的是確定竟得人，而非否定該次網上競價結果。如最高報價者因資格不符，經審查最高報價者不具備競得資格，那么第二名報價者經審查如符合資格，其報價成為有效的最高報價，應確認為該次網上交易的競得人，如此類推。但在交易規則中沒有此程序，導致下一名具備資格的報價者未享有競得權利，規則顯然對符合資格審查的下一名報價者不公平。下一名報價者也可以提起其為競得人的確認之訴。

5.轉移資格審查的法定責任給競買人，增設了競買人的義務。將出讓人對競買人的資格條件審查的法定義務改為申請人自律性行為，減少出讓人的職責，實質上將出讓人應承擔的資格審查責任轉嫁于競買人，資格審查責任分配不合理但資格審查的結果最終還是由出讓人確認，極易形成資格符合與否各執一詞的爭議糾紛。

6.經審查不符合資格而不予退還保證金的規則擴大了競買人應承擔的風險責任，且妨礙競買人的競買意愿，有失公平。

（1）加重了競買人的風險責任。不符合資格而參加競買并非違約行為，而是申請人參加交易主體適格問題，充其量是締約過失責任，導致的法律后果是失去競得資格，而并不必然造成不成交的損失。

（2）由于加重了競買人的責任，直接影響競買人的參加競買意愿的決定，有意愿競買者面對資格條件不符須承擔巨大的風險后果而止步，不再參加，阻卻了競買參加意愿，有失公平。

（3）只對競得人審查，不對其他競買人審查，后果責任也不同，規則有失公平。各競買人應享有同樣的競拍權，承擔同樣的義務責任。但規則只對競得人作資格審查，不對其他人審查，導致競買人之間義務不平等;同一競買人，報出最高價，成為競得人，如經審查資格不符合，則不僅剝奪競得資格，而且還需承擔不予退還保證金的后果;而如其不是最高報價者，則不需審查資格，更不需承擔不予退還保證金的后果，同一競買人不具備資格的后果因是否競得而截然不同，也不公平。

（4）極易引起對不予退還保證金的訴訟。此類國有建設用地使用權交易涉及標的巨大，一般保證金約定為標的起拍價20%-50%，在當前市場價值下保證金也是不菲的數額，一旦因不符合資格而不予退還，競買申請人提起返還保證金或調整賠償款之訴的可能性較大。

四、分析成因

（一）全省已全面實行網上交易，但配套的資格后置審查制度下的網上交易管理辦法、交易規則、操作流程制定滯后

國土資源部于2006年頒布了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行））》，用以規范國有土地出讓市場的監督管理行為。依該規范，各地掛牌拍賣均實行現場掛牌交易和競價方式。這類交易規則實行資格審查前置制度。基于資格前置審查，經資格審查后才可進入競買現場參加掛牌交易或競拍，也就是說進入現場參加交易的均是符合資格的主體，基本排除了除惡意隱瞞騙取資格確認外的不符合競買資格的情形。

后置資格審查制度源自2011年國土資發（2011）63號《關于堅持和完善土地招拍掛出讓制度的意見》 ，該意見第四點規定了建立網上成交后審查制度。不具競買資格時，出讓不成交，重新組織出讓，對違規者處罰。

為了運用科技信息手段提高國有土地出讓市場的監督管理水平，國土資源部于2011年8月15日提出網上交易改革試點工作，并為此出臺《國土資源部關于關于開展國有建設用地使用權網上交易試點工作的意見（國土資發【2011】118號）》 （簡稱《意見》）。《意見》規定：推行網上交易是運用科技信息手段提高國有土地出讓市場管理和監督水平的重要舉措?！兑庖姟穼W上交易試點工作作了原則性、方向性規定，該《意見》第四點試點內容第（二）項規定了分析研究現實網上競買申請、報價、競價、成交、確認資格審查等環節信息化技術和方法，對后置資格審查程序作了試點實踐探索?？梢?，資格后置審查制度是配套網上交易的一項程序性安排。

2015年，廣東省國土廳、廣東省公共資源交易中心下發《關于全面實行土地使用權和礦業權網上交易工作的通知》 （粵國土資利用發【2015】186號），廣東省開始全面采取公共資源上網競價方式進行土地使用權交易。部分市制定了網上交易系統進行網上交易，同時實行網上交易后置資格審查制度。

但目前，全省統一實施的土地使用權網上交易管理辦法、交易規則、操作流程未有制定。

在缺乏統一交易規則、操作流程的情況下，各地實行的后置資格審查制度下的網上交易規則基本依據國土資源部《關于堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見》 （國土資發【2011】63號）第四點規定的原則制定，從而出現本文第三條第（二）項所述的資格后置審查制度下的競買規則的問題。

（二）國土資源部《關于堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見》 （國土資發【2011】63號）第四點對不具備競買資格時出讓不成交，重新組織出讓、對違規者進行處罰的規定較宏觀，缺乏操作性

各地在執行國土資發【2011】63號文件精神過程中，對違規違約者行政處罰、違法責任、違約責任和締約過失責任的理解和區別模糊，也給網上交易資格后置審查產生的責任處理帶來了困惑。

五、建議

從以下五方面修改、完善網上交易規則：

1.通過網上交價，產生交易結果，交易結果前若干名應列為競得候選人，而不是競得人。

2.由高至低逐一進行資格審查。如最高報價者資格不符，審查次高者，如符合，應確定次高者為競得人，如此類推。

3.如出現不符合資格的最高報價與符合資格的次高報價相差過大，出讓人保留取消本次網上交易結果、重新組織交易的決定權，以防止無資格者利用候選規則為下一名競買人低價競得創造條件。

4.競買保證金作為競買過程和競買成交后簽約的保證，不宜過寬設定不予退還的情形和范圍，可參照《招標投標法》設定不予退還保證金的情形為：

（1）競得后拒簽出讓合同。

（2）行賄、串通競拍等違法違規競拍的行為。

（3）提交虛假材料，騙取競得資格。

5.對不具備資格條件的競買人未盡注意審慎義務存在締約過失過錯，且導致該次交易不成交形成損害結果，可設定由其承擔出讓人交易成本損失和重新二次交易差價損失的賠償責任，也可以作出按競買保證金N%作賠償處理。

實行資格后置審查是運用科技手段全面創新實行土地使用權網上交易的關鍵程序性安排，通過實踐檢驗和完善網上交易制度創新的科學性、合法性，盡快制定全省統一的資格后置審查制度下的網上交易管理辦法、交易規則和操作流程。避免交易糾紛和風險，降低交易成本，構建公開、公平、公正、便民、高效的交易環境。

注釋：

國土資源部令第39號《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地土地使用權規定》.

國土資發【2006】114號《關于印發<招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范>（試行）和<協議出讓國有土地使用權規范>（試行）的通知》.

國土資發【2011】63號《國土資源部關于堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見》.

國土資發【2011】118號《國土資源部關于開展國有建設用地使用權網上交易試點工作的意見》.

粵國土資利用發【2015】186號《廣東省國土資源廳 廣東省公共資源交易中心關于全面實行土地使用權和礦業權網上交易工作的通知》.