公共領(lǐng)域視野下注冊商標轉(zhuǎn)讓的制度重構(gòu)

張曉龍

摘要：2019年4月23日新商標法修訂中所關(guān)注的重點問題之一即對惡意注冊和商標囤積現(xiàn)象的回應(yīng)，具體體現(xiàn)在對于申請人和商標代理機構(gòu)在申請階段、異議階段、無效階段和處罰階段惡意搶注商標行為的規(guī)制。從本質(zhì)上說無論是惡意注冊還是商標囤積，其最終目的都是通過搶占商標領(lǐng)域的公共資源來進行惡意訴訟或是買賣注冊商標。而本次修法中對于注冊商標轉(zhuǎn)讓制度修改的遺漏，不得不說是一大憾事。因此，以商標法中的公共領(lǐng)域為視角重新審視注冊商標轉(zhuǎn)讓制度存在的不足，平衡私權(quán)保護與公共領(lǐng)域保留、調(diào)整效率與公平之間的關(guān)系和協(xié)調(diào)立法體系上的完備，在借鑒美、德和日本各國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過對《商標法實施細則》第31第2款的修訂，形成規(guī)制手段上的閉環(huán)，從根本上解決惡意注冊和商標囤積問題。

關(guān)鍵詞：公共領(lǐng)域保留;注冊商標轉(zhuǎn)讓;重構(gòu)

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）27-0081-06

1 當前注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的弊端

縱觀整個商標法的修法過程可以發(fā)現(xiàn)，注冊商標轉(zhuǎn)讓制度并非修法的重點，從1982年制定商標法至今，僅僅在2001年和2013年的修法中有所涉及，分別增加了注冊商標轉(zhuǎn)讓的形式要件，即轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議;以及對于注冊商標轉(zhuǎn)讓的限制條件，即對于同一種或類似商品上注冊的相同或相近似注冊商標的轉(zhuǎn)讓和對于容易導(dǎo)致混淆或有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓方面的限制。①上述條款的修訂，充分體現(xiàn)出當前我國注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的私權(quán)屬性、轉(zhuǎn)讓的自由以及對于消費者利益的考量，但卻忽略了注冊商標其自身所具有的公共屬性、權(quán)利來源和與其他相關(guān)制度的銜接，而間接助長了注冊商標的搶注和囤積現(xiàn)象。

1.1 注冊商標轉(zhuǎn)讓中對公共領(lǐng)域保護的不充分

知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界對于公共領(lǐng)域界定的主流觀點認為：“可由社會公眾自由使用，并且不受知識產(chǎn)權(quán)法保護的部分要素的集合”，其核心功能表現(xiàn)為，為智力活動提供創(chuàng)作、改良、設(shè)計等各項行為的智力資源，同時確保獲取這些資源不受知識產(chǎn)權(quán)及其他制度規(guī)范的限制。與版權(quán)和專利不同，商標法所保護的并非權(quán)利人對于商標本身從無到有的創(chuàng)新，而是基于其對商標的商業(yè)性使用而附著其上的商譽，因此，商標法中的公共領(lǐng)域主要表現(xiàn)為能夠被用作商標的各類要素、及其組合的范圍。隨著我國對于商標構(gòu)成要素的不斷增加，從理論上來說商標法公共領(lǐng)域的范圍也是不斷增加的，但是基于商標自身的要求比如，簡潔、便于識別和好的寓意等要求，以及商標法所造成的制度成本，比如先申請制、商標的續(xù)展、注冊商標的混淆理論和馳名商標的跨類保護等，尤其是對于商標實際使用的缺失使得商標法的公共領(lǐng)域不斷被侵占，其增長速度明顯超過了商標法構(gòu)成要素的增長速度，人為地增加了商標構(gòu)成要素的稀缺性。這也為注冊商標的轉(zhuǎn)讓創(chuàng)造了市場，縱觀當前對于注冊商標轉(zhuǎn)讓的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國當前對于注冊商標的轉(zhuǎn)讓秉承自由轉(zhuǎn)讓原則，即商標權(quán)人可以將商標和營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓，也可以不連同轉(zhuǎn)讓，而只轉(zhuǎn)讓商標本身。在此過程中，對于轉(zhuǎn)讓形式上的要求表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)讓人與受讓人必須簽訂注冊商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。對于轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)要求表現(xiàn)為，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或近似的商標一并轉(zhuǎn)讓。對于轉(zhuǎn)讓的限制表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)讓不得導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆以及導(dǎo)致他人或者公共利益受到損害。從上述規(guī)定來看，我國商標法對于注冊商標的轉(zhuǎn)讓考慮了注冊商標專有權(quán)人的利益和消費者的利益，但卻缺少了對公共領(lǐng)域的考量，致使即便是不以使用為目的的非正常申請的商標只要符合當前的規(guī)定就可以作為權(quán)利人的一項私權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，可以說與最新修法的目的之一規(guī)制商標搶注行為向左。

1.2 注冊商標轉(zhuǎn)讓中權(quán)利基礎(chǔ)的缺失

注冊商標專用權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來自于對商標的商業(yè)性使用，而不是商標標志本身。換句話說沒有將商標標識附著于商品或服務(wù)之上進行商業(yè)化使用，沒有承載任何商譽的標識是沒有任何價值可言的。注冊商標專用權(quán)作為一項無形財產(chǎn)權(quán)，如果其沒有任何的價值何來轉(zhuǎn)讓。仔細分析當前商標法對于注冊商標轉(zhuǎn)讓的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，對于轉(zhuǎn)讓的客體只要是注冊商標即可，所附加的限制條件也僅僅涉及受讓方應(yīng)當保證使用商標的商品質(zhì)量、轉(zhuǎn)讓方的轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)當防止消費者產(chǎn)生混淆等，對于轉(zhuǎn)讓的客體沒有任何的限制。這樣的規(guī)定顯然具有傳統(tǒng)物權(quán)法的影子，充分展現(xiàn)了注冊商標專用權(quán)作為一項私權(quán)的屬性，但卻忽視了有體物的價值或其稀缺性是由其自身所產(chǎn)生的，而類似于注冊商標專用權(quán)這類無形財產(chǎn)權(quán)的價值或其稀缺性則是由法律所創(chuàng)制的，缺失了權(quán)利基礎(chǔ)的無形財產(chǎn)權(quán)就是無源之水無本之木。

行為設(shè)置了通過法解釋學(xué)方法進行分析可知，雖然商標法第42條沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓的注冊商標必須經(jīng)過使用，但是在對注冊商標轉(zhuǎn)讓的限制中暗含了商標必須使用的條件。比如：對于受讓人的限制是“應(yīng)當保證使用注冊商標的商品的質(zhì)量”，如果轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓注冊商標時，并未使用過該注冊商標何來保證商品質(zhì)量;對于轉(zhuǎn)讓人的限制是“轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓。”如果轉(zhuǎn)讓人沒有使用該注冊商標立法者在法條的設(shè)計上隱去了與對消費者可能造成混淆并沒有對其從歷史角度分析，在《巴黎公約》時期，是不允許商標脫離其經(jīng)營而單獨轉(zhuǎn)讓的。

1.3 與相關(guān)制度體系化的不協(xié)調(diào)

當前我國對于注冊商標轉(zhuǎn)讓制度所存在對于公共領(lǐng)域保護的忽視和權(quán)利基礎(chǔ)的缺失使得該制度在運行過程中與其他相關(guān)制度產(chǎn)生了不協(xié)調(diào)，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：首先是規(guī)制商標搶注和囤積行為的手段無法形成有效的閉環(huán)。縱觀本次最新修法，規(guī)制惡意注冊行為和解決商標囤積問題是其重點之一，通過修改商標法第4條和第19條，在申請階段為不以使用為目的的商標注冊設(shè)置了個人和代理機構(gòu)的新的門檻;通過修改第33條，在異議階段將不以使用為目的的商標注冊行為作為任何人都可以向商標局提出異議的絕對條件之一;通過修改第44條，將該行為明確為商標無效的絕對條件;最后在商標法第68條中明確了該類行為的處罰方法，并針對該類行為人所提起的惡意訴訟，由人民法院依法給予處罰。由此可以發(fā)現(xiàn)，最新修訂的商標法已經(jīng)對不以使用為目的的商標注冊行為構(gòu)建了從申請、異議、無效到處罰的一體化規(guī)制方法，并針對利用該行為進行惡意訴訟明確了責任，但可惜的是行為人依然可以通過當前注冊商標轉(zhuǎn)讓制度來牟取不正當?shù)睦妫沟迷谝?guī)制該行為的手段出現(xiàn)了“后門”，前述的修法努力只能是事倍功半。其次是與我國當前“撤三”制度的銜接出現(xiàn)斷檔。注冊商標專用權(quán)在申請獲權(quán)之初并未對使用有強制性的規(guī)定，這不僅是為滿足Trips協(xié)議的具體要求，也是出于現(xiàn)實的商業(yè)性風(fēng)險的考慮。為了規(guī)制商標注冊后不使用的行為，我國商標法第49條第二款明確規(guī)定了權(quán)利人沒有正當理由的連續(xù)三年不使用的，任何單位和個人可以向商標局提出申請撤銷該商標。雖然表面上來看有使用商標意圖的人可以通過向商標局提出申請撤銷該注冊商標，并且不用顧及一年的期限要求，但是面對法定程序、舉證責任和時間成本，其選擇該方式的經(jīng)濟成本過高;另外未使用的注冊商標雖然缺乏權(quán)利的基礎(chǔ)，但忽視商業(yè)風(fēng)險等要素完全不允許轉(zhuǎn)讓對于權(quán)利人來說也似乎過于苛刻，如何平衡權(quán)利人與社會公眾的利益，構(gòu)建制度間相互協(xié)調(diào)的制度安排，也是注冊商標轉(zhuǎn)讓制度亟待解決的問題之一。

2 公共領(lǐng)域視角下注冊商標轉(zhuǎn)讓制度重構(gòu)的理論基礎(chǔ)

通過上述對我國當前注冊商標轉(zhuǎn)讓制度所存在的弊端分析可知，公共領(lǐng)域保護的不充分、轉(zhuǎn)讓過程中權(quán)利基礎(chǔ)限制的缺失與其他制度之間的不協(xié)調(diào)，致使本次修法無法達到預(yù)期的目的，同時也與我國由商標大國向商標強國轉(zhuǎn)變的政策向左。這就需要從商標法公共領(lǐng)域的視角下，對私權(quán)與公共利益進行再平衡、調(diào)整效率與公平之間的關(guān)系，在立法上協(xié)調(diào)注冊商標轉(zhuǎn)讓制度與相關(guān)制度之間的銜接，使之形成閉環(huán)和合力。

2.1 私權(quán)保護與公共領(lǐng)域保留的平衡

公共領(lǐng)域保留是知識產(chǎn)權(quán)法本身的一項制度需求，當今社會人們的發(fā)明、創(chuàng)作等創(chuàng)新行為無一不是站在前人的肩膀上完成的。這種在學(xué)習(xí)前人知識基礎(chǔ)上的再創(chuàng)作和再創(chuàng)造被賦予一定期限的壟斷性權(quán)利后，還是最終會回到公有領(lǐng)域。因此，公共領(lǐng)域是知識創(chuàng)造的基礎(chǔ)，同時也是知識創(chuàng)造的最終結(jié)局。雖然對于商標的保護與前述的版權(quán)和專利有所不同，但是公共領(lǐng)域保留仍然發(fā)揮作用。商標法中規(guī)定的商標構(gòu)成要素，比如：文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等共同組成了商標申請注冊的公共領(lǐng)域，這些要素及要素組合可能構(gòu)成的商標數(shù)量理論上來說具有無限性，但是基于商標注冊要具有顯著性和不能引起消費者的混淆以及權(quán)利期限的特殊性等法律方面的限制，以及商標選用時自身固有的要求，比如簡潔、便于識別和好的寓意等其可選擇的范圍實際上具有有限性。商標法所賦予的注冊商標專用權(quán)的本質(zhì)在于權(quán)利人對標識的商業(yè)性使用，脫離了使用行為該注冊商標專用權(quán)將不具有被保護的價值，經(jīng)過一定的期限，比如超過續(xù)展期不繳費、無合理理由3年不使用等該注冊商標將會被注銷或撤銷重新回到公有領(lǐng)域。當然在權(quán)利存續(xù)期間權(quán)利人也可以通過轉(zhuǎn)讓的方式將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給需要使用該標識的人，商標法所保護的是在商業(yè)領(lǐng)域使用該標識的行為，而不是標識本身。因此注冊商標的轉(zhuǎn)讓其前提條件應(yīng)該是已經(jīng)經(jīng)過使用并附著有一定商譽的商標，也可以看作是回歸公共領(lǐng)域的一種更加簡便途徑。但是單純地以營利為目的的商標搶注行為不僅蠶食了商標注冊的公共領(lǐng)域，同時也增加社會公眾申請注冊的成本。注冊商標專用權(quán)作為商標法中所賦予權(quán)利人的一項無形財產(chǎn)權(quán)具有明確的私權(quán)屬性，但其中注冊商標專用權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)能并未來自于商標法的規(guī)定，而是來自于傳統(tǒng)物權(quán)理論中對于有體物轉(zhuǎn)讓權(quán)的沿襲。上述商標搶注和囤積現(xiàn)象的出現(xiàn)，其根源在于權(quán)利人可以通過搶注和囤積行為獲得不正當?shù)睦妫侄沃饕峭ㄟ^惡意訴訟和注冊商標的轉(zhuǎn)讓兩種方式。這也導(dǎo)致了注冊商標轉(zhuǎn)讓制度中私權(quán)保護與公共領(lǐng)域保留之間的利益沖突。

在重構(gòu)注冊商標轉(zhuǎn)讓制度過程中應(yīng)當重新平衡兩者之間的關(guān)系。首先，將權(quán)利限制作為平衡兩者關(guān)系的手段。法諺云“有權(quán)利必有限制”，從知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷程來看，權(quán)利與限制自知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生之初就有，并且是保證私權(quán)與公共利益的主要手段。雖然注冊商標轉(zhuǎn)讓的權(quán)能具有突出的私權(quán)屬性，權(quán)利人是否轉(zhuǎn)讓注冊商標、將其轉(zhuǎn)讓給誰、轉(zhuǎn)讓的價金是多少以及何時轉(zhuǎn)讓都應(yīng)有權(quán)利人自己決定，但是注冊商標專用權(quán)作為一項無形財產(chǎn)權(quán)又具有一定的公共屬性，允許不以使用為目的注冊的商標任意轉(zhuǎn)讓，不僅與注冊制度本身的原義不符，也破壞了注冊商標轉(zhuǎn)讓的市場秩序，因此具有限制的正當性。其次，限制的客體必須限定在不以使用為目的惡意注冊商標的轉(zhuǎn)讓。“一刀切”式的將注冊商標的轉(zhuǎn)讓全部加以限制不具有合法性的基礎(chǔ)。畢竟我國當前在商標注冊申請方面仍然堅持先申請制，并且在申請注冊商標之時僅需要具有商標使用的意圖即可，又因為注冊申請人在獲得注冊商標專用權(quán)之后，該商業(yè)標識是否能夠獲得商業(yè)上的成功也具有一定的風(fēng)險，一味地要求只有使用過的商標才能進行權(quán)利的轉(zhuǎn)讓未免對權(quán)利人的要求過高。

2.2 效率與公平之間的博弈

縱觀我國知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷程來看，效率與公平之間的平衡一直影響著我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的變遷。商標法頒布之初人們對于商標是一項無形財產(chǎn)權(quán)的意識并不強，市場經(jīng)濟還處于起步階段，對其市場需求不大，另外對于注冊商標專用的保護力度也不大，導(dǎo)致注冊商標轉(zhuǎn)讓的市場供需關(guān)系并不明顯。隨著近年來人們商標意識的增強，保護標準的提升和市場上對于注冊商標的需求增大，原本在注冊商標轉(zhuǎn)讓制度中所存在效率和公平之間的沖突問題凸顯。就注冊商標轉(zhuǎn)讓制度來說，雖然商標法目前已經(jīng)進行了4次修法，但實際上只有兩次涉及注冊商標轉(zhuǎn)讓制度，即2001年和2013年。對于注冊商標轉(zhuǎn)讓限制方面的修改主要涉及兩個方面：其一，轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓;其二，對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。上述修改并未涉及商標法公共領(lǐng)域保留的內(nèi)容，注冊商標專用權(quán)人只要符合限制性條件，即便其對于注冊商標沒有經(jīng)過使用，仍然可以自由的轉(zhuǎn)讓其注冊商標并且獲得高額的經(jīng)濟利益，這樣的規(guī)定依舊秉承的是商標法早期立法的“效率優(yōu)先、兼顧公平”的原則。在2019年最新的修法過程中，不以使用為目的的惡意商標搶注和囤積行為已經(jīng)引起了國家的高度重視，社會公眾要獲得與其相同或相近似的商標必須承擔該搶注商標高額轉(zhuǎn)讓費用，這種情況已經(jīng)明顯與商標法初衷相違背。注冊商標轉(zhuǎn)讓制度并未對此作出相應(yīng)的回應(yīng)，這就導(dǎo)致了注冊商標轉(zhuǎn)讓制度中公平和效率發(fā)生了傾斜，即便注冊商標轉(zhuǎn)讓具有明顯的私權(quán)屬性，但還是有必要通過增加轉(zhuǎn)讓的條件來規(guī)制不以使用為目的的商標轉(zhuǎn)讓行為，重新平衡該領(lǐng)域內(nèi)的效率和公平。

2.3 立法體系上的協(xié)調(diào)

注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的重構(gòu)不僅要考慮到制度自身的自恰性，更應(yīng)當保證其在商標法體系下與相關(guān)制度構(gòu)建的協(xié)同性，否則不僅可能會影響到其重構(gòu)的效果，還可能引發(fā)制度之間在適用上的沖突。因此，可能涉及以下兩個方面：首先，與注冊商標申請制度的協(xié)調(diào)。在注冊商標申請階段，我國并未將使用作為授權(quán)的條件之一，只要申請人的商業(yè)標識屬于構(gòu)成要素或其組合，符合顯著性要求，不與其他在先權(quán)利相沖突，并且不屬于絕對禁止性使用的標識就可以獲得注冊商標專用權(quán)。這就要區(qū)分注冊商標轉(zhuǎn)讓制度中不使用的注冊商標與不以使用為目的的惡意搶注商標兩個概念。其中不以使用為目的本身就違反了當前商標法對于注冊商標保護的前提條件，而不使用則可能包含有正當理由的不使用，比如基于商業(yè)模式的不成熟，產(chǎn)品或服務(wù)開發(fā)的不成熟等與惡意的不使用兩種情況。因此，在對注冊商標轉(zhuǎn)讓加以限制的應(yīng)該僅僅是對于不以使用為目的的惡意搶注商標。其次，與注冊商標使用管理的協(xié)調(diào)。我國商標法對于注冊商標的使用和管理中明確規(guī)定了“撤三”制度，即沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。該制度的設(shè)立目的在于，其不僅使該商標不產(chǎn)生價值，發(fā)揮商標的功能和作用，而且還會影響到他人注冊或使用該商標。[1]由此可以看出，對于不使用的注冊商標予以撤銷必須同時符合兩個基本條件，即沒有正當理由和連續(xù)三年以上，換句話說只要不同時符合上述兩個條件，商標本身的權(quán)利基礎(chǔ)還是存在的，不加區(qū)分地限制該注冊商標的轉(zhuǎn)讓就有過度干預(yù)私權(quán)之嫌。

3 公共領(lǐng)域視角下注冊商標轉(zhuǎn)讓制度重構(gòu)的域外經(jīng)驗借鑒

自上世紀末我國商標的注冊量和申請量已經(jīng)位列世界第一，但是商標搶注和囤積現(xiàn)象嚴重制約了我國從商標大國向商標強國的轉(zhuǎn)變，其中涉及到注冊商標轉(zhuǎn)讓制度重構(gòu)過程中，如何平衡私權(quán)保護和公共領(lǐng)域保留的平衡、調(diào)整效率和公平之間的關(guān)系以及相關(guān)制度的協(xié)調(diào)。“他山之石可以攻玉”，通過總結(jié)和分析美國、德國和日本等國在注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗可以為我國提供一定的經(jīng)驗可循。

3.1 美國構(gòu)建注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗借鑒

美國作為當今世界的商標強國，其在商標轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定可謂獨樹一幟。根據(jù)美國蘭漢姆法第1060條規(guī)定，首先，對于可進行轉(zhuǎn)讓的客體來說，不僅已經(jīng)注冊的商標可以轉(zhuǎn)讓，甚至已經(jīng)申請的商標也可以進行轉(zhuǎn)讓。其次，轉(zhuǎn)讓的形式要件表現(xiàn)為必須以書面協(xié)議的方式簽訂，轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽署可以作為轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的表面成立之證據(jù)，而只有當規(guī)定的信息在美國專利商標局登記后，轉(zhuǎn)讓行為的才發(fā)生效力。再次，對于轉(zhuǎn)讓的限制是其重點。商標轉(zhuǎn)讓無論是注冊商標還是已申請注冊的商標，必須連同使用該商標的商業(yè)信譽或與該商標使用相關(guān)并由該商標所象征的部分商譽一并轉(zhuǎn)讓，換句話說，沒有經(jīng)過真正商業(yè)性使用的商標時不得轉(zhuǎn)讓的，除非轉(zhuǎn)發(fā)生法定繼承的情況。

從上述規(guī)定可以看出，美國商標權(quán)獲權(quán)的高標準，從源頭上平衡了私權(quán)保護與公共領(lǐng)域保留。雖然美國的商標法接受了先申請制，取消了商標注冊申請必須以商標的使用作為前提條件，具有商標的使用意圖也可以提出商標申請。但是其在授權(quán)條件中，除了已經(jīng)進行了商業(yè)性使用的商標申請人可以根據(jù)第1051條（a）款的要求獲得商標的注冊外，有真誠的意圖使用商標的申請人，除了依照第1126條提交的申請外，還必須滿足下列兩個條件中的任意一個才能獲權(quán)，一是在其申請被審查的期限內(nèi)，可以隨時修改其申請書，使之符合1051條（a）中的規(guī)定;二是在專利商標局向其發(fā)出商標的準許通知書之日起6月內(nèi)，該申請人應(yīng)向?qū)＠虡司痔峤灰环菀研闹暶鳎f明該商標已在商業(yè)中使用等相關(guān)證明。如果申請人有充分的理由，該期限可以進行延長，但總時間累計不得超過24個月，并且每次延長不僅要經(jīng)過專利商標局局長的審查，還需要繳納一定的費用。如果在此期限內(nèi)申請人仍沒有提交已宣誓之使用證明，則該申請視為放棄。將使用作為商標獲權(quán)的實質(zhì)性條件，從源頭上提高了商標獲權(quán)的時間和經(jīng)濟門檻，使得不以使用為目的的商標搶注行為根本無法獲得商標權(quán)，通過經(jīng)濟手段解決了商標囤積的問題，凈化了商標轉(zhuǎn)讓的市場。從美國商標法所體現(xiàn)的效率與公平的價值取向來看，商標法制定之初，在獲權(quán)領(lǐng)域一直堅持的是先使用原則，只是在2005年修法之后才允許有真誠使用意圖的商標申請，并仍然要求商標的商業(yè)性使用作為獲權(quán)的條件，同時美國與日本、法國、德國等多數(shù)民法體系不同，商標不可做大概轉(zhuǎn)讓，換句話說，在不轉(zhuǎn)讓與特定商標相關(guān)聯(lián)的商譽情況下，商標轉(zhuǎn)讓是無效的。如果轉(zhuǎn)讓者在轉(zhuǎn)讓的同時停止使用，則通常造成商標的喪失，這是基于商標的一切權(quán)利被認為是以使用而非注冊為根基，如果沒有發(fā)生實際的使用，且至少確立過一些商譽，就沒有什么好轉(zhuǎn)讓的。同我國相比，其在商標轉(zhuǎn)讓中雖然不像我國附加了過多的限制，但是其對于商標使用的堅持，仍然是以公平作為其價值取向，相反我國的注冊商標轉(zhuǎn)讓制度更加趨向于效率。

3.2 德國構(gòu)建注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗借鑒

德國作為大陸法系的代表性國家，其商標法中關(guān)于商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則也是在不斷變化的。早期與美國較為相似，都堅持連同轉(zhuǎn)讓，即商標必須與所屬企業(yè)的經(jīng)營一起轉(zhuǎn)讓，其目的在于確保商品之品質(zhì)，維護交易安全和相關(guān)公共利益。[2]而在新的商標法中其將商標作為財產(chǎn)標的，允許其進行單獨的轉(zhuǎn)讓。在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制方面，具體措施表現(xiàn)為：首先，商標的使用不僅是商標權(quán)的基礎(chǔ)，也是轉(zhuǎn)讓的前提條件。商標法第27條第1款中，明確規(guī)定“一個商標通過注冊、使用或馳名獲得的權(quán)利，在該商標受保護的某些或所有商品或服務(wù)上，可以轉(zhuǎn)讓或許可給其他人”。從文義解釋的角度可以看出，商標權(quán)之所以可以轉(zhuǎn)讓，除了來自于注冊、使用或馳名之外，必須滿足于其附著的商品或服務(wù)之上的權(quán)利是受到商標法保護的，而對于注冊行為來說，其受保護的前提則體現(xiàn)在第26條第1款，必須在本國范圍內(nèi)將商標真正使用于注冊的商品或服務(wù)之上。其次，對于特殊情況下轉(zhuǎn)讓的限制。商標法第27條第2款規(guī)定“當商標與商業(yè)企業(yè)或商業(yè)企業(yè)的一部分聯(lián)系起來時，在有疑問的情況下，該商標所產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)該附隨所聯(lián)系的商業(yè)企業(yè)或商業(yè)企業(yè)一部分共同發(fā)生轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓。”此處的“有疑問的情況下”，應(yīng)該指的是上述商標權(quán)利與商業(yè)企業(yè)或商業(yè)企業(yè)的一部分相聯(lián)系，單獨的轉(zhuǎn)讓行為可能會引起消費者對于來源所產(chǎn)生的混淆可能性，其解決的方式則必須與該商業(yè)企業(yè)或其一部分一同進行轉(zhuǎn)讓。再次，注冊商標權(quán)利轉(zhuǎn)讓的形式要件。在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，對于注冊商標的轉(zhuǎn)讓登記，僅僅需要備案并未涉及到商標局的審核，這從德國商標法第28條第2款的規(guī)定即可看出。

從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，德國商標法雖然一改之前商標轉(zhuǎn)讓的連同轉(zhuǎn)讓原則，允許商標的自由轉(zhuǎn)讓甚至是部分的轉(zhuǎn)讓，但是卻要求轉(zhuǎn)讓的商標權(quán)必須受到商標法的保護作為前提，即擬轉(zhuǎn)讓的商標權(quán)尤其是對于注冊取得的權(quán)利，必須在德國范圍內(nèi)真正使用于注冊的商品或服務(wù)之上（除非有不使用的正當理由），獲得了商標權(quán)保護的資格之后，才可以進行轉(zhuǎn)讓。這就禁止了僅僅通過搶注商標或商標囤積行為，而沒有實際使用過的商標轉(zhuǎn)讓。這樣的規(guī)定與美國對于商標權(quán)利本身設(shè)置條件有異曲同工之效，僅僅是時間節(jié)點的不同，兩者所要達到的目的是完全相同的。

3.3 日本構(gòu)建注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗借鑒

與美國和德國堅持的商標轉(zhuǎn)讓必須連同商譽一并轉(zhuǎn)讓不同，日本商標法中對于注冊商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓并未要求必須連同商譽一并轉(zhuǎn)讓的要求，而且如果商標權(quán)存在于兩個以上指定商品或服務(wù)時，可以依每個指定商品或指定服務(wù)進行分割轉(zhuǎn)讓。對于商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制體現(xiàn)在以下幾個方面。首先，不允許單獨進行轉(zhuǎn)讓的商標類型。國家、地方公共團體或其機關(guān)等不以營利為目的之公益事業(yè)者申請的注冊商標、區(qū)域集體商標、集體商標等。其次，對于防止因商標轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生混同的標識請求。該條與我國不允許商標轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生混淆的規(guī)定不同，即使存在混淆的可能性，日本也允許該類商標進行轉(zhuǎn)讓，但是必須附加區(qū)別性標志，對于該種情況，如果其中之一的注冊商標的商標權(quán)人基于不正當?shù)哪康氖褂蒙虡水a(chǎn)生混淆的話，任何人均有權(quán)提出撤銷該商標注冊的復(fù)審請求。

從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，日本對于商標的轉(zhuǎn)讓，尤其是對于未使用商標的轉(zhuǎn)讓秉承非常寬松的態(tài)度，只要獲得了注冊除了第二十四條之二中2-4款所涉及到的商標外，其他的不僅可以自由轉(zhuǎn)讓而且可以分割轉(zhuǎn)讓。之所以不對未使用商標的轉(zhuǎn)讓進行限制在于以下幾點：首先，日本商標申請量和授予量并不大，決定了商標搶注和囤積現(xiàn)象不明顯。自2008年起，日本特許廳受理的商標申請量徘徊在110 000和120 000之間，但是2015年商標申請數(shù)為147 283件，較之上年增長了18.4%。雖然之后一直處在上升階段，但是就申請量來看，2018年最高的月份中僅有11月申請量超過2 000件，這與我國2018年全國商標注冊申請量738.95萬件相比，可以說是非常小。因此，其商標的搶注現(xiàn)象并不十分明顯，因此商標搶注和囤積現(xiàn)象并非其存在的問題。其次，日本商標法第五十二條之二，對于商標轉(zhuǎn)讓致使產(chǎn)生混淆的情況給予了非常重的處罰，即任何人可對上述情況提出商標權(quán)的撤銷。這與美國之前對于商標權(quán)轉(zhuǎn)讓給予的前置限制不同，日本商標法上的該制度可以視為后置的限制。日本商標注冊申請數(shù)量的壓力較為均衡，這樣的制度安排不會對商標權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制產(chǎn)生過多的需求。

4 公共領(lǐng)域視角下重構(gòu)我國注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的建議

面對當前我國商標搶注以及商標囤積的現(xiàn)象，以及注冊商標轉(zhuǎn)讓制度中對于公共領(lǐng)域保護的缺失，無論是借鑒美國、德國或者日本的經(jīng)驗，都必須立足于我國當前商標法的立法現(xiàn)狀和實際需求。因此，鑒于當前新商標法的修改并未涉及注冊商標轉(zhuǎn)讓制度的修改內(nèi)容，可先行在《中華人民共和國商標法實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第31條中增加注冊商標轉(zhuǎn)讓的限制性條件，力圖完善我國注冊商標轉(zhuǎn)讓制度中對公共利益的保留，形成遏制商標搶注以及商標囤積現(xiàn)象的規(guī)制閉環(huán)。

4.1 增加提交商標使用證明作為注冊商標轉(zhuǎn)讓的前提條件

在2014年5月1日實施的《實施細則》第31條第2款中增加“商標注冊人應(yīng)當提交商標使用證明”，使之與“商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標需要未一并轉(zhuǎn)讓”共同成為注冊商標轉(zhuǎn)讓申請的必要條件之一。商標局要對這兩個條件進行審查，如果沒有提交或提交的證明不實的，由商標局通知其限期改正;期滿未改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標的申請，商標局應(yīng)當書面通知申請人。這樣修改的好處在于，首先，避免對于商標法中其他規(guī)定的影響。比如對于注冊商標的獲取仍然堅持先申請制，只要申請者具有商標的使用意圖，符合商標的構(gòu)成要素，具有顯著性和不予在先的權(quán)利沖突等條件就可以獲得授權(quán)，并受到商標法的保護。其次，使注冊商標的轉(zhuǎn)讓回歸商標法的本意。商標法所保護的并非標識本身而是其經(jīng)過使用所積累的商譽，正因如此，注冊商標的轉(zhuǎn)讓費用才會高于申請人申請注冊商標的基本費用，對于那些沒有經(jīng)過商業(yè)性使用或商業(yè)上使用不成功的商標來說，權(quán)利人通過注銷或主動放棄注冊商標才是其正當?shù)臍w宿，這也是商標法公共領(lǐng)域保留的本意所在;對于通過商業(yè)性使用而積攢了一定商譽的注冊商標權(quán)人來說，無論是轉(zhuǎn)讓還是許可他人使用，都是其私權(quán)的范圍，不應(yīng)加以法律的干預(yù)。

4.2 明確提交使用證明期限為轉(zhuǎn)讓申請?zhí)岢鲋涨叭?/p>

從立法的體系化來看，對于法條的修訂都不是孤立的，需要和其相關(guān)的制度相銜接才能達到修法的目的。因此，對于提交注冊商標使用證明的時間上也應(yīng)當予以考慮。我國商標法第49條第2款明確規(guī)定了沒有正當理由注冊商標連續(xù)三年不使用的，任何單位和個人可以申請撤銷該商標。該條不僅體現(xiàn)了商標法對于公共領(lǐng)域的保留，對于注冊商標權(quán)人的限制，同時也體現(xiàn)了對社會公眾的要求，即法律不保護躺在權(quán)利上睡覺的人。因此，對于注冊商標轉(zhuǎn)讓中需要提交使用證明也應(yīng)該考慮到雙方的利益平衡，既保護公共利益也不能過分要求注冊商標權(quán)利人承擔過高的義務(wù)。基于注冊商標的使用也有一定的商業(yè)風(fēng)險，所以將提交使用證明的時間節(jié)點設(shè)置為自申請?zhí)岢鲋涨叭辍Ｖ灰陨虡藱?quán)人在其提出轉(zhuǎn)讓申請之日前三年真正使用過該注冊商標，就應(yīng)該允許其進行商業(yè)化的轉(zhuǎn)讓。至于其可能存在超過三年未使用的情況，則還是應(yīng)當交由“撤三”原則來處理。

注釋：

①2013年商標法第42條第二款：轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓。第三款：對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。

參考文獻：

[1] 朗勝.中華人民共和國商標法釋義[M].北京：法律出版社，2013.

[2] 李揚.商標法基本原理[M].北京：法律出版社，2018.