淺談發明實際解決的技術問題的確定

舒玉

摘要：確定發明實際解決的技術問題是根據“三步法”評判創造性的關鍵點和難點，審查實踐中，容易進入以發明提供的技術手段本身為基礎確定發明實際解決的技術問題的典型誤區，為了避免進入此誤區，應當以發明提供的技術手段在發明中能達到的技術效果為基礎來確定發明實際解決的技術問題，不應帶有本發明為解決該技術問題而提出的技術思路、技術手段的暗示或者預期，或對找到該技術手段的某種指引，避免對創造性的評價陷入“事后諸葛亮”的誤區。

關鍵詞：發明;創造性;技術問題;技術手段;技術效果

申請專利的發明和實用新型具備創造性是授予其專利權的必要條件之一。在專利審查過程中，通常采用“三步法”來判斷要求保護的發明是否具備創造性。“三步法”包括三個步驟：（1）確定最接近的現有技術;（2）確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題;（3）判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。其中，第二步中的確定發明實際解決的技術問題是根據“三步法”評判創造性的關鍵點和難點，其在“三步法”中起到承上啟下的作用，它是本領域技術人員重塑發明的推動力，并為技術啟示的尋找指明方向。然而，在審查實踐中，人們往往容易陷入一個典型誤區，在確定發明實際解決的技術問題時帶入發明提供的技術手段，將技術手段直接認定為技術問題，也就是以發明提供的技術手段本身為基礎確定發明實際解決的技術問題。為了避免進入此誤區，我們通常強調要以發明提供的技術手段在發明中能達到的技術效果為基礎來確定發明實際解決的技術問題。那么，到底怎樣的確定方式是以技術手段本身為基礎的？怎樣的確定方式是以技術手段在發明中達到的技術效果為基礎的？以這兩種確定方式之間究竟有什么差別？如何區分？對創造性評判的影響？本文將從一個實際案例出發，對這些問題進行探討。

本申請是一種無創呼吸肌功能檢測儀，所屬技術領域為呼吸肌功能檢測，由于呼吸肌功能異常會導致氣促、呼吸困難甚至呼吸衰竭，臨床中，醫生需要對患者呼吸肌功能進行檢測，從而診斷氣促、呼吸困難等癥狀是否有呼吸肌功能異常引起。通常的檢測方式是通過讓患者用力吸氣，利用壓力傳感器測量吸氣壓力，以吸氣壓力值的大小來表征呼吸肌功能的強弱，但在測試呼吸肌功能的過程中，由于患者沒有掌握用力吸氣要領或者意識模糊，造成所測得最大吸氣壓過低，導致臨床誤判。本申請通過在檢測通路上設置儲存有一定濃度二氧化碳的儲氣袋，利用二氧化碳刺激受試者的呼吸系統，使受試者盡最大努力呼吸，展現呼吸肌的真實能力，從而避免誤判，提高檢測準確性。

對比文件1是人類呼吸功能的測量裝置，測量包括呼吸肌功能在內的多個呼吸參數，通過壓力傳感模塊測量吸氣壓力，以吸氣壓力值表征呼吸肌功能，但對比文件1的測量裝置不包括用來促使患者呼吸的存儲有二氧化碳的儲氣袋，靠患者自主呼吸，以常規方式獲取吸氣壓力。對比文件2是一種呃逆治療裝置，膈肌痙攣又叫呃逆，是由于膈肌、膈神經、迷走神經或中樞神經等受到刺激后引起一側或雙側膈肌的陣發性痙攣，伴有吸氣期聲門突然關閉，發出短促響亮的特別聲音。發生呃逆后，無法靠自主調節呼吸來恢復的患者需要依靠呃逆治療裝置來恢復正常呼吸。

對比文件2的呃逆治療裝置包括一個收集呃逆患者呼出的氣體的集氣袋，患者呼出的氣體中二氧化碳的濃度相對較高，患者重復吸入自己呼出的二氧化碳，以提高血中PCO2水平，刺激呼吸中樞興奮，使膈肌運動幅度增大，從而消除膈肌痙攣。

我們選擇對比文件1作為最接近的現有技術，將本申請的技術方案與對比文件1公開的技術內容相比，確定區別特征為裝有二氧化碳的儲氣袋。那么，基于該區別特征，要確定發明實際解決的技術問題就會出現兩種不同的觀點。觀點一認為，本發明實際解決的技術問題是促使受試者盡最大努力呼吸，從此技術問題出發，去尋找技術啟示，對比文件 2公開的收集二氧化碳的集氣袋，也是利用二氧化碳刺激呼吸的功能，起到促使患者盡最大努力呼吸的作用，本領域技術人員有動機將其應用到對比文件1中。觀點二認為，本發明實際解決的技術問題是受試者無法盡力呼吸而導致呼吸肌功能誤判，從此技術問題出發，去尋找技術啟示，對比文件 2公開的收集二氧化碳的集氣袋，用于促使患者盡最大努力呼吸，從而治療呃逆，與本申請要解決的技術問題不同，本領域技術人員沒有動機將其與對比文件1進行結合。

這個案例中，如果回到發明產生之前，從最接近的現有技術對比文件1出發，來重塑發明發生的過程，會發現，對比文件1沒有本申請所提出的需要促使患者盡力呼吸的需求，它也沒有發現因為患者無法盡力呼吸而容易導致呼吸肌功能誤判這樣的技術缺陷，那么，本領域技術人員就會缺乏動機去為對比文件1增設儲存一定濃度二氧化碳的儲氣袋，來利用二氧化碳刺激患者呼吸，我們在看到對比文件2利用二氧化碳刺激呼吸之后，將對比文件2的二氧化碳儲氣袋強行安裝到對比文件1中，說要促使患者盡力呼吸，解決因為患者無法盡力呼吸而容易導致呼吸肌功能誤判的技術問題，這就是帶入了本發明為解決該技術問題而提出的技術手段的暗示，這種帶入會使得在進行創造性評判時，走向“事后諸葛亮”的誤區。

我們在確定發明實際解決的技術問題時，不應帶有本發明為解決該技術問題而提出的技術思路、技術手段的暗示或者預期，或對找到該技術手段的某種指引，否則由于已經指引了解決該技術問題的技術手段，后續“顯而易見”的判斷容易陷入“事后諸葛亮”的誤區。我們應該從現有技術出發去還原發明的創造過程，而不應該從本申請出發去倒推發明。

那么，在審查實踐中，我們究竟該如何分清以技術手段本身為基礎和以技術手段在發明中達到的技術效果為基礎這兩者的差別，如何避免混淆，避免錯誤確定發明實際解決的技術問題，進而避免創造性誤判。我們對這個問題進行這樣的拆解分析。獨立地來看某一技術手段，其本身固有某種作用或功能，比如上述案例的二氧化碳具有刺激呼吸的作用。將某一技術手段應用到發明后，由于該技術手段的引入，發明會產生相應的技術效果，這一技術效果往往不同于將技術手段獨立地看待時其本身固有的作用或功能了，比如，上述案例由于二氧化碳的引入，達到的避免因呼吸不力導致呼吸肌功能誤判的技術效果。技術手段本身固有的作用或功能是產生該技術效果的原因，二者之間存在推進關系、因果關系，密切相關，但實質不同。應當客觀地確定發明實際解決的技術問題，注意與發明作出的貢獻相適應，所確定的技術問題既不能太寬泛，缺乏針對性，也不宜太過詳細，容易與技術手段混為一談。如果在面對如何確定發明實際解決的技術問題時，試著將技術手段本身的作用或功能和技術手段在發明中達到的技術效果進行這樣的對比分析，通過這種對比分析也許能夠幫助大家避免走入以技術手段本身為基礎來確定發明實際解決的技術問題的典型誤區。

作者單位：國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心