論法律選擇中的意思自治原則

張玉

摘要：意思自治原則是國(guó)際私法中的一項(xiàng)重要原則，隨著國(guó)際社會(huì)的不斷發(fā)展與進(jìn)步，意思自治原則被越來(lái)越多的國(guó)家與國(guó)際學(xué)者所接受。本文通過(guò)對(duì)意思自治原則的法哲學(xué)分析、限制以及意思自治原則在我國(guó)的適用進(jìn)行論述，深入研究意思自治原則，以期意思自治原則進(jìn)一步的完善與發(fā)展，更好的保護(hù)私法主體的權(quán)益。

關(guān)鍵詞：意思自治原則;分析;限制

意思自治原則是私法理念的核心，國(guó)際私法之重要的特點(diǎn)是個(gè)人自治或自我發(fā)展的權(quán)力，而意思自治是尊重當(dāng)事人的自主意見(jiàn)。表現(xiàn)為涉外民商事關(guān)系的當(dāng)事人可以自主選擇該民事關(guān)系所適用的法律，雙方當(dāng)事人還可以協(xié)議選擇管轄糾紛的法院。

一、意思自治原則的法哲學(xué)分析

意思自治原則是私法文化的核心，它的理念來(lái)源于理性主義的自由天賦思想。它同私權(quán)神圣、身份平等一起貫穿于整個(gè)民法體系之中，成為構(gòu)筑民法大廈的核心與靈魂。權(quán)利神圣是市民成為法律主體的最基礎(chǔ)條件，身份平等是市民社會(huì)中真正能夠確立私權(quán)神圣的路徑，而意思自治作為以上兩個(gè)理念共同作用的對(duì)象，則是市民法中的最高理想，是市民法得以延續(xù)其精神的集中體現(xiàn)。[1]

自然法是蘊(yùn)藏于意思自治原則背后的價(jià)值基礎(chǔ)。自然法充分肯定人的理性、自由意識(shí)、平等和權(quán)利，是意思自治原則產(chǎn)生并得以勃興的思想基礎(chǔ)。自然法學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)個(gè)性解放，意志自由的思想，使人從對(duì)神的依附中解放出來(lái)，成為有獨(dú)立人格和自由意志的人，并進(jìn)而為推翻封建專(zhuān)制，倡導(dǎo)民主政治提供了思想武器，而民主政治的確立則是意思自治原則的政治保障。到了17、18世紀(jì)，自然法哲學(xué)到了它的頂峰，那個(gè)時(shí)期的先哲們把自然法中所蘊(yùn)含的自由、平等等理念更是推到了極致，而這些是意思自治原則的思想基礎(chǔ)。

盧梭說(shuō)：“人是生而自由的，但無(wú)往而不在枷鎖之中”。康德甚至認(rèn)為：“只有一種天賦的權(quán)利，即人生而俱來(lái)的自由”。但在任何歷史階段自由絕非為所欲為，自由實(shí)在法律范圍內(nèi)的自由，自由是一定國(guó)家的公民或社會(huì)團(tuán)體在國(guó)家權(quán)力的允許范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的能力，是主體受到法律約束，并得到法律保障，按照自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。從表面看，法律是通過(guò)對(duì)自由進(jìn)行一定程度的限制而形成有利于統(tǒng)治階級(jí)的秩序，但是細(xì)加分析，我們就能看出，法律對(duì)個(gè)體自由的限制是為了更好的實(shí)現(xiàn)自由。

平等也是自然法學(xué)派的思想家們論述的最多的理念之一。他們所倡導(dǎo)的“一切人生而平等”不僅被作為革命時(shí)期的口號(hào)載入法國(guó)憲法，而且也體現(xiàn)在1804年《法國(guó)民法典》的制定當(dāng)中。意思自治原則正是這一思想的充分體現(xiàn)。自由與平等作為人不可剝奪的自然權(quán)利，正是民法中契約自治的底蘊(yùn)。

二、法律選擇中弱者權(quán)益之保護(hù)對(duì)意思自治原則的沖擊

隨著傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律的轉(zhuǎn)變，人們關(guān)注的焦點(diǎn)也從“抽象人格”轉(zhuǎn)向“具體人格”。與此一致，突出弱者地位，對(duì)弱者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)已成了各國(guó)立法關(guān)注的焦點(diǎn)之一，保護(hù)弱者權(quán)益是國(guó)際社會(huì)追求實(shí)質(zhì)公正的一個(gè)必然結(jié)果。

國(guó)際私法以國(guó)際民商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位中，國(guó)際私法上意思自治原則存在的第一個(gè)前提就是對(duì)國(guó)際私法主體均質(zhì)的假設(shè)，認(rèn)為選擇法律的雙方當(dāng)事人處于同等的地位。但一部分當(dāng)事人相對(duì)于他方當(dāng)事人而言，因市場(chǎng)地位、信息技術(shù)知識(shí)的不平衡或自然生理原因而處于劣勢(shì)也是不爭(zhēng)的事實(shí)。

在我國(guó)，保護(hù)弱者權(quán)益更具有現(xiàn)實(shí)意義。因我們國(guó)家是一個(gè)消費(fèi)大國(guó)，也是一個(gè)勞務(wù)輸出大國(guó)，保護(hù)消費(fèi)者或受雇人的利益對(duì)我國(guó)意義重大。而且，從保護(hù)人的基本權(quán)利出發(fā)，對(duì)弱勢(shì)方進(jìn)行特殊保護(hù)符合發(fā)的價(jià)值追求。因此，在我國(guó)國(guó)際私法立法中融入弱者權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容，對(duì)當(dāng)事人的自主選擇的權(quán)利進(jìn)行一定的限制是未來(lái)方向之一。

但是，對(duì)弱者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)并不是無(wú)限制的。任何過(guò)分的保護(hù)都會(huì)造成對(duì)方的利益受損，法律應(yīng)該維護(hù)雙方的利益，但應(yīng)該在一個(gè)比較均衡的狀態(tài)。在立法中，允許弱者方在一定法律關(guān)系中享有一定的選擇權(quán)，但也只是在一定范圍內(nèi)，過(guò)分強(qiáng)調(diào)弱者的權(quán)益，超過(guò)了對(duì)方當(dāng)事人一定的預(yù)期，對(duì)其也是一種侵害，在一定程度上來(lái)說(shuō)，這個(gè)意義上的自主意志限制沒(méi)有什么價(jià)值。

三、我國(guó)法律選擇中適用意思自治原則存在的不足

《法律適用法》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定通過(guò)明示方式選擇法律。

我國(guó)國(guó)際私法上的意思自治原則的運(yùn)用體現(xiàn)在擴(kuò)展與限制兩個(gè)方面，且擴(kuò)展是主要的，限制是次要的，兩者共同構(gòu)成了意思自治原則運(yùn)用的矛盾統(tǒng)一體。我國(guó)對(duì)國(guó)際私法上意思自治原則的擴(kuò)展表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，是將意思自治原則上升到國(guó)際私法基本原則的地位，在《法律適用法》總則部分做出了宣示性的規(guī)定，并擴(kuò)大到諸多非合同領(lǐng)域;另一方面，是放松了意思自治原則適用的條件，在當(dāng)事人選擇法律的范圍上拒絕了實(shí)質(zhì)性聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間截止到一審法庭辯論終結(jié)前，在當(dāng)事人選擇法律的方式上采取了“明示”的方式。而對(duì)國(guó)際私法上意思自治原則的限制主要是基于弱者權(quán)益保護(hù)原則和“直接適用的法”的理論。另外，對(duì)某些涉及我國(guó)重要經(jīng)濟(jì)利益的合同采取直接適用我國(guó)法律的規(guī)定，從而間接排除了當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的可能性。

作為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，《法律適用法》的亮點(diǎn)頗多，其將意思自治原則引用到我國(guó)涉外侵權(quán)領(lǐng)域，既遵循了傳統(tǒng)規(guī)則，又吸取了現(xiàn)代立法經(jīng)驗(yàn)，是我國(guó)現(xiàn)行沖突規(guī)范的重大突破。但相對(duì)于世界范圍內(nèi)侵權(quán)行為法律適用制度而言，《法律適用法》仍顯得有些不足。就其關(guān)于意思自治原則的規(guī)定來(lái)說(shuō)，其不足主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，關(guān)于當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的方式規(guī)定不清。

當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的方式規(guī)定不清主要是當(dāng)事人選擇的時(shí)間及范圍沒(méi)有明確。從《法律適用法》的規(guī)定中可以看出，我國(guó)是不承認(rèn)事先選擇的，當(dāng)事人只能在侵權(quán)行為發(fā)生后進(jìn)行法律選擇。事先選擇既能促成交易，也便于解決糾紛，在國(guó)際民商事實(shí)踐中具有一定的合理性和必要性。同時(shí)，《法律適用法》并沒(méi)有對(duì)當(dāng)事人可以選擇法律的截止時(shí)間做出具體明確的規(guī)定。在當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的范圍上，它僅規(guī)定當(dāng)事人可以明確選擇適用的“法律”，這里的法律是否包括國(guó)際條約或者國(guó)際慣例則沒(méi)有進(jìn)一步的明確。[2]這樣的話(huà)，當(dāng)事人的自主意志將大打折扣。

第二，對(duì)當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的限制缺乏具體的規(guī)定。

盡管《法律適用法》第5條和第6條對(duì)當(dāng)事人意思自治原則做出了必要的限制，但由于其規(guī)定太過(guò)于籠統(tǒng)，因此實(shí)踐中并不具有可操作性。

在適用公共秩序保留制度排除當(dāng)事人的意思自治后，直接適用法院地法即中國(guó)法不利于結(jié)果的公正性。另外，《法律適用法》沒(méi)有對(duì)第三人的保護(hù)做出規(guī)定。當(dāng)事人在進(jìn)行法律選擇時(shí)只考慮到自身利益而忽略第三人利益的情況在實(shí)踐中是經(jīng)常存在的，許多國(guó)家在立法中也都對(duì)第三人利益的保護(hù)做出了規(guī)定。遺憾的是，我國(guó)《法律適用法》中并沒(méi)有對(duì)第三利益的保護(hù)做出任何規(guī)定，這不得不說(shuō)是一大缺陷。[3]

從上述缺陷的角度，我國(guó)立法可以在準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)間、方式以及范圍、當(dāng)事人選擇法律的限制等方面進(jìn)行完善。在制定法律時(shí)，既要立足于我國(guó)的涉外審判實(shí)踐，也要放眼世界，借鑒其他國(guó)家和國(guó)際公約的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，審慎的選擇其中最能實(shí)現(xiàn)自己立法政策的法律適用規(guī)則。

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[1]金彭年 王健芳：《 國(guó)際私法上意思自治原則的法哲學(xué)分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》（雙月刊）2003年第1期。

[2]張春寧：《論意思自治原則在侵權(quán)沖突法中的適用》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 2012年3月14日 第8頁(yè)。

[3]徐偉功：《法律選擇中的意思自治原則在我國(guó)的適用》，《法學(xué)》2013年第9期。

作者單位：陸軍邊海防學(xué)院烏魯木齊校區(qū)