關(guān)于我國(guó)期貨市場(chǎng)幌騙交易行為的監(jiān)管研究

楊娟娟

摘要：我國(guó)證券市場(chǎng)主要是T+1的交易模式，而期貨市場(chǎng)是T+0的連續(xù)交易模式，在當(dāng)天就可以進(jìn)行買賣，這種交易模式，使得在期貨市場(chǎng)，以幌騙形式進(jìn)行高頻交易操縱期貨市場(chǎng)就比較便利。本文主要從以下幾個(gè)方面對(duì)期貨市場(chǎng)幌騙交易行為的探討：以伊世頓案件為引導(dǎo)，探討我國(guó)期貨市場(chǎng)幌騙交易行為的立法現(xiàn)狀和司法現(xiàn)狀，借鑒美國(guó)柯西亞事件的經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出我國(guó)在司法實(shí)踐過(guò)程中應(yīng)如何認(rèn)定交易者的行為構(gòu)成幌騙，最后得出幾條適合我國(guó)國(guó)情，對(duì)期貨市場(chǎng)幌騙交易行為進(jìn)行監(jiān)管的可行性路徑。

關(guān)鍵詞：高頻交易;幌騙;操縱市場(chǎng);法律監(jiān)管

中圖分類號(hào)：F724.5? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1005-913X（2020）08-0084-03

一、問(wèn)題的提出

由伊世頓案引發(fā)的思考：2016年，上海市人民檢察院第一分院以伊世頓國(guó)際貿(mào)易有限公司涉嫌操控期貨市場(chǎng)罪提起公訴，2017年6月，上海市第一中級(jí)人民法院審結(jié)此案。基本案情如下：2015年，伊世頓公司自行研發(fā)出一套高頻交易化軟件非法接入某某所交易系統(tǒng)，繞過(guò)交易所的驗(yàn)證直接接入交易系統(tǒng)， 濫用高頻程序化交易軟件進(jìn)行自買自賣、自動(dòng)大量下單，又快速撤單，使得其他期貨交易人不能得到真實(shí)的交易信息，取得了不正當(dāng)交易的優(yōu)勢(shì)。行為人利用高頻交易化軟件自身的優(yōu)勢(shì)，以每30毫秒/筆的速度下單，一秒能下單多達(dá)31筆。而期貨交易所對(duì)期貨市場(chǎng)行情的反饋時(shí)間是500毫秒/次。在反饋過(guò)程中，高頻交易行為人已經(jīng)下單多達(dá)20次，每次下單的數(shù)量都特別大，但是盈利都很少，期貨交易所無(wú)法獲得交易過(guò)程中準(zhǔn)確的信息，進(jìn)而無(wú)法對(duì)交易行為人進(jìn)行有效的監(jiān)管，讓行為人利用幌騙的形式影響了交易市場(chǎng)上的價(jià)格走向，侵犯了其他交易人的知情權(quán)和公平交易權(quán)，不利于金融市場(chǎng)的穩(wěn)定。

二、我國(guó)期貨市場(chǎng)幌騙交易行為的現(xiàn)狀

面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的不斷發(fā)展，金融商品逐漸走進(jìn)我們的視野，期貨屬于金融衍生品的一種，我國(guó)對(duì)期貨市場(chǎng)的立法比較滯后。目前，我國(guó)沒(méi)有真正意義上的《期貨法》，司法機(jī)關(guān)在裁判過(guò)程中對(duì)幌騙交易行為定罪量刑不夠明確，一些法律適用問(wèn)題存在爭(zhēng)議。通過(guò)研讀司法裁判和理論界關(guān)于期貨的研究，整理出目前我國(guó)期貨領(lǐng)域幌騙交易行為中的立法問(wèn)題和司法問(wèn)題。

（一）期貨市場(chǎng)幌騙交易行為立法層級(jí)低且分散

由圖可以看出，我國(guó)期貨領(lǐng)域幌騙行為的法律依據(jù)散見(jiàn)于各個(gè)法律法規(guī)中：《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十二條第一款（第四項(xiàng)）、《中華人民證券法》第七十七條第四款《期貨交易管理?xiàng)l例》第三條、《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第五款。這些都是我國(guó)司法裁判過(guò)程中的法律依據(jù)。但是立法層級(jí)較低，而且分散，沒(méi)有一部法律中明確規(guī)定了幌騙這個(gè)交易行為。

（二）期貨市場(chǎng)幌騙交易行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清晰

在期貨市場(chǎng)，沒(méi)有明確對(duì)幌騙行為的立法，使得司法機(jī)關(guān)在裁判過(guò)程中沒(méi)有統(tǒng)一的法律依據(jù)。在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的搜索過(guò)程中，幌騙交易案件往往伴隨著高頻交易而發(fā)生。法官在認(rèn)定過(guò)程中主要依據(jù)的是行為人的主觀目的、客觀行為和兩者的因果關(guān)系。具體來(lái)說(shuō)，期貨交易人通過(guò)大量的下單然后迅速撤單的行為到底是主動(dòng)還是被動(dòng)，什么樣的行為算是擾亂證券期貨市場(chǎng)的行為沒(méi)有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，這給法官很多的自由裁量權(quán)，在認(rèn)定過(guò)程中標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，容易造成同案不同判的后果，容易浪費(fèi)司法資源，也不利于期貨市場(chǎng)投資者權(quán)益的保護(hù)。

（三）司法機(jī)關(guān)對(duì)幌騙交易行為的處罰手段單一

期貨市場(chǎng)犯罪形式千變?nèi)f化，對(duì)于以幌騙形式進(jìn)行高頻交易，也有很多不同的表現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)在最后的判決中，如果行為人構(gòu)成操縱證券期貨市場(chǎng)罪，就進(jìn)行刑事處罰或者行政處罰，僅僅局限于罰款或三年以下有期徒刑。處罰手段單一，沒(méi)有引進(jìn)民事賠償制度，是期貨市場(chǎng)中立法的缺陷，對(duì)于違法行為人的處罰較輕，對(duì)于幌騙交易行為的普及很缺乏。因?yàn)樘幜P手段的單一，對(duì)期貨市場(chǎng)的規(guī)制沒(méi)有很好的威懾作用。

三、美國(guó)期貨市場(chǎng)對(duì)幌騙交易行為的認(rèn)定

基本案情：柯西亞是美國(guó)黑豹能源交易公司的一名期貨交易員，他使用其開(kāi)發(fā)的高頻技術(shù)信息系統(tǒng)軟件在交易所進(jìn)行交易。先在高頻交易軟件的一端掛出少量的賣單，在其另一端輸入大量的買單，制造出市場(chǎng)流動(dòng)性很好的假象，使得市場(chǎng)其他交易者跟風(fēng)掛出賣單。在交易完成前，柯西亞利用高頻交易軟件迅速撤銷未完成的買單，幾乎同時(shí)引誘掛出買單的交易者成交，以此以正反交易單的價(jià)格差進(jìn)行獲利，利用高頻交易軟件，進(jìn)行大量的報(bào)單撤單，整個(gè)過(guò)程僅需要幾毫秒的時(shí)間。

2010年美國(guó)出臺(tái)的《多德·弗蘭克法案》首次對(duì)幌騙交易行為進(jìn)行了明確的規(guī)定，是之后美國(guó)處理幌騙交易型高頻交易案件的法律依據(jù)，法案中規(guī)定以下四種行為可認(rèn)定為幌騙： 第一，申報(bào)和撤單使報(bào)單系統(tǒng)超負(fù)荷;第二，申報(bào)和撤單來(lái)延遲其他人的交易執(zhí)行;第三，申報(bào)和撤單來(lái)制造虛假的市場(chǎng)深度;第四，申報(bào)和撤單來(lái)人為制造價(jià)格變動(dòng)。柯西亞案件是美國(guó)首個(gè)以幌騙交易行為定罪的刑事案件，了解此案對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐關(guān)于幌騙行為的認(rèn)定有非常重要的作用，值得我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒。

四、我國(guó)期貨市場(chǎng)對(duì)幌騙交易行為界定的初探

（一）行為人的主觀意圖

行為人在期貨市場(chǎng)進(jìn)行交易時(shí)其主觀意圖必須是故意，直接證據(jù)很難證明行為人的主觀意圖是不以成交為目的的，這就需要從大量的間接證據(jù)來(lái)證明。伊世頓案和柯西亞案法官都是從以下客觀方面來(lái)認(rèn)定行為人的主觀意圖：第一，行為人通過(guò)高頻交易軟件在下單時(shí)進(jìn)行大量的虛假訂單，在下單時(shí)就有意取消訂單;第二，訂單的存續(xù)時(shí)間非常短，行為人的訂單在極短的時(shí)間內(nèi)被取消了。法官在認(rèn)定時(shí)，可以通過(guò)行為人下單和撤單的速度和數(shù)量，交易單在市場(chǎng)的存續(xù)時(shí)間，所占交易者比率，所獲得盈利是否符合一般人的思維，來(lái)認(rèn)定行為人主觀目的是不是幌騙其他交易者來(lái)獲得高額利潤(rùn)。

（二）行為人的客觀行為

第一，行為人通過(guò)高頻交易軟件，以較低的價(jià)格掛出買單或者以較高的價(jià)格掛出大量的賣單，誘使其他交易者跟單，發(fā)現(xiàn)價(jià)格對(duì)自己有利時(shí)，就撤回大額訂單，成交小額訂單。第二，通過(guò)訂單撤銷的比率來(lái)判定，如果行為人取消訂單的頻率符合一般交易行為，就是正常的，如果超出一般人的取消頻率，交易就很有可能不夠正常化;第三，通過(guò)虛假的下單和撤單，營(yíng)造出一種虛假的交易假象，以虛假的信號(hào)來(lái)誘導(dǎo)其他消費(fèi)者，從而影響價(jià)格。

（三）因果關(guān)系

期貨市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)受多種因素的影響，如果期貨市場(chǎng)的價(jià)格變動(dòng)不是由于交易者幌騙行為而導(dǎo)致的，幌騙行為與市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)沒(méi)有因果關(guān)系，就不能對(duì)行為人以幌騙行以操縱證券期貨市場(chǎng)罪定罪。

五、我國(guó)期貨市場(chǎng)幌騙交易行為監(jiān)管的可行性路徑

期貨市場(chǎng)幌騙交易行為的監(jiān)管非常重要，雖然2019年兩高對(duì)于操縱證券期貨市場(chǎng)的兜底條款作了進(jìn)一步具體的規(guī)制，但沒(méi)有涉及到幌騙交易行為的監(jiān)管。期貨幌騙交易行為沒(méi)有統(tǒng)一監(jiān)管，容易在金融市場(chǎng)上造成沒(méi)人監(jiān)管的景象。希望通過(guò)整理和結(jié)合國(guó)內(nèi)國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，以事前、事中、事后的邏輯順序?qū)ξ覈?guó)幌騙交易行為的監(jiān)管提供一些可行性建議。

（一）事前：明確幌騙交易行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，加快幌騙監(jiān)管的立法工作

明確幌騙交易行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就是要求立法者能夠明確地列出幌騙行為的構(gòu)成要件，明確責(zé)任的承擔(dān)。兩高的司法解釋雖然規(guī)定了虛假申報(bào)，但是要明確幌騙交易與虛假申報(bào)的區(qū)別，明確幌騙交易的入罪標(biāo)準(zhǔn)和處罰標(biāo)準(zhǔn)，使得執(zhí)法者和交易者心里有自己的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

監(jiān)管是規(guī)制幌騙交易行為一個(gè)很重要的環(huán)節(jié)。2015年我國(guó)出現(xiàn)了伊世頓案件也沒(méi)有很快地加快我國(guó)期貨領(lǐng)域關(guān)于幌騙交易的監(jiān)管的立法，后續(xù)也出現(xiàn)了一些幌騙形式高頻交易的案件，特別是科技的發(fā)展更是給利用程序化交易帶來(lái)了可乘之機(jī)，注重互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域以各種其他的方式進(jìn)行幌騙交易，加大幌騙交易行為的監(jiān)管，各個(gè)部門相聯(lián)合監(jiān)管執(zhí)法。

（二）事中：加強(qiáng)對(duì)頻繁報(bào)撤與大額報(bào)撤的監(jiān)管，加強(qiáng)對(duì)實(shí)際控制關(guān)系賬戶的監(jiān)管

在期貨市場(chǎng)交易過(guò)程中，如果行為人出現(xiàn)了頻繁的報(bào)單、撤單或者下單或者撤單的數(shù)額非常大，就應(yīng)當(dāng)引起重視。如果當(dāng)日撤單數(shù)量超過(guò)當(dāng)日總申報(bào)量的50%，或者撤單的金額超過(guò)500萬(wàn)，監(jiān)管者就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。

伊世頓案行為人就是通過(guò)控制三十多個(gè)賬戶，有計(jì)劃有組織的進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，如果行為人通過(guò)購(gòu)買大量的賬號(hào)在期貨市場(chǎng)進(jìn)行交易，其他交易人就不能很好的進(jìn)行判斷，這樣就使得其他交易人喪失了公平交易的機(jī)會(huì)，所以從源頭監(jiān)管非常有必要。

（三）事后：增加處罰措施，加大處罰力度

通過(guò)對(duì)我國(guó)關(guān)于幌騙交易行為案件的研讀，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)在對(duì)此類案件進(jìn)行處罰時(shí)僅限于罰款。我們可以借鑒美國(guó)關(guān)于幌騙行為規(guī)制的方式，將幌騙交易行為直接入刑，還可以參考新《證券法》的最新規(guī)定，在期貨市場(chǎng)，對(duì)于行為人的違法交易行為進(jìn)行民事規(guī)定，對(duì)于因幌騙行為使得其他交易人進(jìn)行錯(cuò)誤的交易而產(chǎn)生的損失，不僅僅要進(jìn)行行政法上的罰款，還可以引入民法上的損害賠償制度，加大對(duì)幌騙交易行為人的處罰力度，豐富我國(guó)期貨市場(chǎng)的立法，以民法、刑法、行政法三法合一的執(zhí)法態(tài)度，更好、更嚴(yán)格的規(guī)范期貨市場(chǎng)的違法交易行為，給廣大投資者合理堅(jiān)實(shí)的法律保障，促進(jìn)期貨市場(chǎng)良好持續(xù)發(fā)展。

六、結(jié)語(yǔ)

幌騙一詞最早出現(xiàn)在美國(guó)，有些學(xué)者將最新規(guī)定的虛假申報(bào)操縱等同于幌騙交易操縱，但是并沒(méi)有任何一條法律條文明確規(guī)定虛假申報(bào)就是幌騙交易，我們?cè)谛袨檎J(rèn)定時(shí)還是要謹(jǐn)遵法律規(guī)定。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，程序化交易越來(lái)越滲透在各種金融商品的交易中，利用高頻軟件進(jìn)行交易其本身并不違法，但是如果利用高頻交易軟件繞過(guò)期貨交易所的風(fēng)險(xiǎn)控制測(cè)評(píng)，該行為就違法。違法行為千變?nèi)f化，我們永遠(yuǎn)無(wú)法以列舉性的方式規(guī)定哪種行為屬于幌騙交易，我們可以明確認(rèn)定方式和處罰后果，并伴隨著嚴(yán)格的監(jiān)管措施來(lái)明確和規(guī)范幌騙交易行為，讓司法者有法可依，讓投資者謹(jǐn)慎自己的行為。期貨市場(chǎng)是我國(guó)金融市場(chǎng)一個(gè)很重要的領(lǐng)域，希望能夠在法律中明確規(guī)定幌騙交易行為，加快《期貨法》的立法，對(duì)我國(guó)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定和完整具有里程碑式的意義。

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[責(zé)任編輯：蘭欣卉]