論哈特與龐德法律概念的異同

摘 要：新分析法學(xué)派與社會(huì)法學(xué)派是現(xiàn)代西方法理學(xué)中最富影響力的兩大流派，哈特是英國(guó)著名的法理學(xué)家，是新分析法學(xué)派的代表人物，而羅斯柯·龐德是美國(guó)社會(huì)法學(xué)派的代表人物。新分析法學(xué)派與社會(huì)法學(xué)派雖然都屬于自然法學(xué)派，但在某些具體問(wèn)題上還是存在不小的差異。哈特與龐德作為兩個(gè)學(xué)派的代表人物，都是以實(shí)證主義為哲學(xué)基礎(chǔ)分析法律概念，二者關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)不同，各有獨(dú)到的見(jiàn)解。

關(guān)鍵詞：法律概念;第一性規(guī)則;第二性規(guī)則;原則

1 哈特眼中的法律

哈特的法律思想是建立在傳統(tǒng)分析法學(xué)之上的，通過(guò)兩個(gè)方面對(duì)法律的概念進(jìn)行研究，其一哈特對(duì)法的定義是從對(duì)奧斯丁的批判開(kāi)始的，其二哈特認(rèn)為法律是一個(gè)規(guī)則的體系的法律觀(guān)。

奧斯丁認(rèn)為法律是主權(quán)者以威脅為后盾的命令，哈特認(rèn)為法律命令說(shuō)對(duì)法律的定義——命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀(guān)念，并不包括“規(guī)則”這個(gè)概念，沒(méi)有規(guī)則就無(wú)法闡明最基本形式的法律。法律命令說(shuō)致命的漏洞在于分不清“被迫做某事”和“有義務(wù)做某事”的區(qū)別，即強(qiáng)暴者的要求與主權(quán)者的命令沒(méi)有區(qū)別，被迫向強(qiáng)暴者妥協(xié)也是在履行法律義務(wù)。哈特正是發(fā)現(xiàn)了這一漏洞，于是對(duì)這一漏洞提出了四點(diǎn)批判：第一，法律命令說(shuō)把制裁視為法律中必不可少的因素是片面的，法律中只有刑法中明確規(guī)定了制裁;第二，法律命令說(shuō)只講義務(wù)和責(zé)任，不講權(quán)利和授權(quán);第三，法律命令說(shuō)忽視了法律淵源的多樣性，有的法律不是來(lái)自于命令;第四，法律命令說(shuō)中“主權(quán)者”是不受法律的約束，不符合歷史和實(shí)際。

哈特提出了“規(guī)則”這個(gè)概念，他認(rèn)為法律是是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合的體系。規(guī)則不僅包含明確的法律規(guī)則，還包括其他各式各樣的規(guī)則。第一性規(guī)則是基本規(guī)則，規(guī)定了人們實(shí)體性的權(quán)利和義務(wù)，明確了人們可以做什么、禁止做什么，忽視人們的意愿;第二性規(guī)則是一種輔助性規(guī)定，規(guī)定了關(guān)于基本規(guī)則的程序性的規(guī)則，包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。哈特設(shè)想了一個(gè)像原始社會(huì)那樣的簡(jiǎn)單社會(huì)來(lái)說(shuō)明這三種第二性規(guī)則，他認(rèn)為在簡(jiǎn)單社會(huì)里第一性規(guī)則會(huì)明顯存在三點(diǎn)不足之處：第一，人們對(duì)第一性規(guī)則的內(nèi)容及其范圍的理解容易產(chǎn)生疑問(wèn)，例如承諾如何完成？部分履行的效力如何等等;第二，第一性規(guī)則的產(chǎn)生、變更、廢除完全是習(xí)慣性的，人們無(wú)法主動(dòng)的加以控制;第三;缺乏一個(gè)令人信服的穩(wěn)定的權(quán)威運(yùn)用第一性規(guī)則解決糾紛，即需要一個(gè)裁判者判定爭(zhēng)議者的權(quán)利和義務(wù)。

哈特提出，一般來(lái)說(shuō)法律規(guī)則是由第一性規(guī)則和第二性規(guī)則構(gòu)成的，是二者的有機(jī)結(jié)合，第二性規(guī)則是為了保障第一性規(guī)則能得到有效的實(shí)施，從而推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展。首先，通過(guò)承認(rèn)規(guī)則規(guī)定第一性規(guī)則的內(nèi)容和范圍，譬如權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)整理通用的習(xí)慣并用文字的形式向大眾公布。其次，通過(guò)改變規(guī)則把握第一性規(guī)則的產(chǎn)生、發(fā)展和消滅，規(guī)定相關(guān)的機(jī)關(guān)、人員及其他程序規(guī)定。最后，通過(guò)審判規(guī)則確定一個(gè)解決糾紛的機(jī)構(gòu)，詳細(xì)規(guī)定機(jī)關(guān)、人員和審判程序，如果有人沒(méi)有履行承諾或者發(fā)生糾紛，機(jī)構(gòu)需要派出一個(gè)可以有權(quán)認(rèn)定責(zé)任的人。

哈特的法律本體論分為“規(guī)則的內(nèi)在方面”（又稱(chēng)第一性規(guī)則）、“次要規(guī)則”（又稱(chēng)第二性規(guī)則）和“規(guī)則的確定中心”。規(guī)則的內(nèi)在方面主要是為了區(qū)分法律要求和強(qiáng)暴者要求，行為人是出于自愿選擇遵守法律;次要規(guī)則是配合規(guī)則的內(nèi)在方面來(lái)說(shuō)明法律權(quán)力或者權(quán)利的存在，并且試圖從這一方面說(shuō)明沒(méi)有制裁的情況下法律與非法律的不同之處;規(guī)則的確定中心是為了避免法律的普遍規(guī)范性和明確性受到懷疑。哈特還主張法律應(yīng)當(dāng)存在最低限度，主張法律與道德是分離的，哈特也承認(rèn)二者之間存在某種聯(lián)系，這就是新分析法學(xué)派與自然法學(xué)派的聯(lián)系所在，同時(shí)也和社會(huì)法學(xué)派之間建立溝通的基礎(chǔ)。

2 龐德眼中的法律

龐德從英語(yǔ)單詞Law研究何為法律，他認(rèn)為L(zhǎng)aw包含三層意思：一是自然科學(xué)家指的事物的規(guī)律或者定律;二是法哲學(xué)家所說(shuō)的“自然法”，即由哲學(xué)的倫理學(xué)的法律研究所發(fā)現(xiàn)之原理、社會(huì)中約束行為及調(diào)節(jié)人類(lèi)相互關(guān)系的基本原則、國(guó)家里規(guī)定義務(wù)與權(quán)利的法律之基礎(chǔ);三則是龐德眼中真正的法律——一般通常所說(shuō)的法律或?qū)嵲诜ā?/p>

龐德為了更了加明確法律的概念，進(jìn)一步對(duì)實(shí)在法進(jìn)行剖析。龐德認(rèn)為實(shí)在法同樣擁有三種含義，亦是人們經(jīng)常使用的三種法律概念：第一種是法律秩序，是指一種系統(tǒng)地使用社會(huì)強(qiáng)力調(diào)整關(guān)系和行為的制度;第二種是為法律實(shí)踐提供根據(jù)的權(quán)威性資料、根據(jù)或者指示;第三種是司法過(guò)程或者是行政過(guò)程。龐德認(rèn)為法律是一種制度，必須通過(guò)社會(huì)控制對(duì)法律的概念進(jìn)行統(tǒng)一，即司法或者行政機(jī)關(guān)運(yùn)用命令進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的社會(huì)控制。

龐德指出權(quán)威性資料是三個(gè)含義中最復(fù)雜的，它包括律令、技術(shù)和理想。權(quán)威性理想，指的是“一定時(shí)間和地點(diǎn)的社會(huì)秩序的圖畫(huà)”，是關(guān)于什么是社會(huì)秩序以及什么是社會(huì)控制的目的的法律傳統(tǒng)，這是解釋和適用法令的背景;權(quán)威性技術(shù)，是指如何發(fā)展和運(yùn)用法令的技術(shù)以及法律工作者在工作中使用的技術(shù);律令是指各種規(guī)則、原則、說(shuō)明概念的法令和規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的法令。龐德對(duì)律令做了大量的研究，“規(guī)則是對(duì)一個(gè)確定的具體事實(shí)狀態(tài)予以確定的具體后果的法令”，“原則是用來(lái)進(jìn)行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)”，“概念是可以容納各種情況的權(quán)威性范疇，一系列的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)都可以適用”，“標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)定的一種行為尺度”。

在龐德眼中，法律一詞的含義過(guò)于廣泛，容易造成很多混亂，需要一個(gè)將不同意義的法律統(tǒng)一起來(lái)的概念，即龐德提出的著名的社會(huì)控制工程，設(shè)想一種制度——在司法和行政過(guò)程中利用權(quán)威性法令實(shí)施一種專(zhuān)門(mén)的社會(huì)控制。法律不僅僅是一種規(guī)則，還包括一系列與法律有關(guān)行為和審判的規(guī)則、原則，以及保障法律實(shí)施、發(fā)展的各種學(xué)說(shuō)、技術(shù)等等。

3 哈特與龐德在法的概念上的異同

哈特從批判奧斯丁的法律命令說(shuō)入手，提出法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合，通過(guò)法律規(guī)范、規(guī)則來(lái)界定法律。龐德則認(rèn)為法律具有多種含義，通過(guò)研究，他將法律定義為一種依照一批在司法和行政過(guò)程中運(yùn)用權(quán)威性律令實(shí)施社會(huì)控制的制度。在這個(gè)定義下，可以清晰的看出哈特和龐德對(duì)于法律概念的區(qū)別，二者都注重法律概念的研究，從法律是什么入手開(kāi)展自己的法學(xué)研究，但龐德所指的法律范圍很廣，他認(rèn)為法律不僅包括規(guī)則，還包括原則，甚至還包括司法與行政過(guò)程以及由此所構(gòu)建的整體法律秩序，規(guī)則只是龐德法律概念里的一個(gè)部分。

哈特堅(jiān)持實(shí)證主義法學(xué)的基本立場(chǎng)，他認(rèn)為法學(xué)的主要研究對(duì)象是實(shí)在法，哈特著眼于規(guī)則本身，強(qiáng)調(diào)第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合，并詳細(xì)說(shuō)明了二者的區(qū)別和聯(lián)系，通過(guò)假設(shè)一個(gè)簡(jiǎn)單的、僅存在第一性規(guī)則的原始社會(huì)，分析出第一性規(guī)則具有不確定性、靜態(tài)性、無(wú)強(qiáng)制性（維護(hù)規(guī)則的社會(huì)壓力的無(wú)效性）的缺點(diǎn)，從而需要第二性規(guī)則加以輔助，通過(guò)承認(rèn)規(guī)則消除不確定性，通過(guò)授權(quán)使義務(wù)規(guī)則取得效力;通過(guò)改變規(guī)則消除靜態(tài)性，通過(guò)實(shí)行新的規(guī)則替代舊的規(guī)則;通過(guò)審判規(guī)則消除社會(huì)壓力的無(wú)效性，通過(guò)這三種第二性規(guī)則使得第一性規(guī)則轉(zhuǎn)換為一個(gè)無(wú)可爭(zhēng)議的法律制度。龐德主張社會(huì)學(xué)法學(xué)家所要解決的主要問(wèn)題是如何創(chuàng)立、解釋和適用法律，他將視野轉(zhuǎn)向了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，他批判脫離社會(huì)實(shí)際的教條主義與機(jī)械主義，他認(rèn)為法律的生命在于它的適用和施行，要重視對(duì)各種立法進(jìn)行社會(huì)學(xué)研究，使法律深深扎根于人們實(shí)際的社會(huì)生活，同時(shí)研究如何在行政和司法過(guò)程中保障法律的實(shí)施及效力。

哈特和龐德都已實(shí)證主義作為主要的哲學(xué)基礎(chǔ)，但二者還是稍有區(qū)別。哈特是站在新邏輯實(shí)證主義的基礎(chǔ)上探索法律是什么，他將語(yǔ)言分析哲學(xué)運(yùn)用到法學(xué)研究當(dāng)中，代表作《法律的概念》就是運(yùn)用語(yǔ)言分析方法系統(tǒng)闡述了他的學(xué)說(shuō)。而龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)除了以實(shí)證主義作為主要哲學(xué)基礎(chǔ)以外，還深受沃德和羅斯關(guān)于社會(huì)力量和社會(huì)控制學(xué)說(shuō)及以霍姆斯為代表的實(shí)用主義哲學(xué)的影響。他認(rèn)為法律是控制社會(huì)的手段，他反對(duì)沉湎于邏輯推理的概念主義或形式主義法學(xué)，它的任務(wù)就是要協(xié)調(diào)各項(xiàng)利益的關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)自身的任務(wù)和價(jià)值。龐德綜合運(yùn)用歷史分析、比較分析和批判分析的方法研究法律，只是由于本身立場(chǎng)的局限，無(wú)法認(rèn)識(shí)到社會(huì)的發(fā)展規(guī)律和法學(xué)自身的發(fā)展規(guī)律。值得贊揚(yáng)的是，龐德認(rèn)識(shí)到目的性對(duì)于社會(huì)實(shí)踐的指導(dǎo)意義，他嘗試讓立法者、法官還有公職人員認(rèn)識(shí)到整個(gè)階級(jí)的利益和目的，從而達(dá)到推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的效果。

哈特?cái)[脫傳統(tǒng)分析法學(xué)價(jià)值的影響，提出了最大限度的自然法，和社會(huì)法學(xué)建立了一個(gè)對(duì)話(huà)的交點(diǎn)——社會(huì)法學(xué)派從來(lái)都不反對(duì)法具有的價(jià)值內(nèi)容。哈特堅(jiān)持分析法學(xué)的基本立場(chǎng)，反對(duì)將道德與法律的必然聯(lián)系當(dāng)做法律制度的中心和關(guān)鍵，法律的發(fā)展還會(huì)會(huì)受到傳統(tǒng)道德、理想的影響。哈特在一定程度上已經(jīng)放棄了傳統(tǒng)分析法學(xué)固守實(shí)在法規(guī)范，對(duì)社會(huì)事實(shí)不再是那種視而不見(jiàn)的態(tài)度，而對(duì)法律規(guī)則以外的社會(huì)事實(shí)的研究正是以龐德為代表的社會(huì)法學(xué)的研究對(duì)象。另外，哈特也是基于希望實(shí)現(xiàn)第一性規(guī)則的社會(huì)效果的需要提出了第二性規(guī)則，而哈特所追求的社會(huì)效果正是社會(huì)學(xué)法學(xué)派的核心內(nèi)容。龐德強(qiáng)調(diào)法律為“社會(huì)需要”服務(wù)，強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)效果，他希望法律能成為統(tǒng)治階級(jí)治理國(guó)家的工具，他重視法律的社會(huì)作用。哈特通過(guò)闡釋法律概念的不確定性和法律規(guī)則的空缺結(jié)構(gòu)，包括對(duì)形式主義和概念主義所進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)主義的批判，都具有一定的社會(huì)學(xué)法學(xué)的色彩。這些方面都表現(xiàn)出哈特的法律觀(guān)在某些領(lǐng)域與龐德的法律觀(guān)有著對(duì)話(huà)的空間，二者之間并非站在絕對(duì)的對(duì)立面。

小結(jié)

哈特和龐德分別作為新分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派的代表人物，在對(duì)法律的概念上有著不同的理解，他們站在不同的角度上研究何為法本位，哈特從規(guī)則概念入手結(jié)合第一性規(guī)則和第二性規(guī)則尋求法律的實(shí)質(zhì)，龐德從詞源Law入手，一步一步找尋人們眼中最能接受的法律的概念，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的發(fā)展對(duì)法律的影響。哈特和龐德根據(jù)各自對(duì)法律的闡釋?zhuān)钊胙芯糠ǖ墓δ堋⒎ǖ膬r(jià)值、法與道德的關(guān)系，構(gòu)建屬于自己獨(dú)特的學(xué)術(shù)體系，推動(dòng)了20世紀(jì)法學(xué)的發(fā)展，并將這種影響延續(xù)至今。我們不斷的回顧歷史，回顧整個(gè)法學(xué)的發(fā)展歷程，思考前人留下的巨大財(cái)富，只為了能從中獲得一些啟發(fā)，能為我們今天追求的公平、正義的社會(huì)一些參考，為我們的法治建設(shè)提供研究方向。

參考文獻(xiàn)

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[3]嚴(yán)存生.《西方法律思想史》，中國(guó)法制出版社，2012年版，第324頁(yè).

[4]沈宗靈、董世忠譯.[美]龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》.商務(wù)印書(shū)館，1984年版，第22-25頁(yè).

[5]沈宗靈、董世忠譯.[美]龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制 法律的任務(wù)》.商務(wù)印書(shū)館1984年版，第22頁(yè).

作者簡(jiǎn)介：

陳彩天，女，海南大學(xué)在讀碩士，法學(xué)理論方向，現(xiàn)住海南省海口市美蘭區(qū)人民大道58號(hào)海南大學(xué)。